Hace algún tiempo mi amigo José María, auditor de cuentas, decidió no proseguir con dos escisiones de sociedades, una de las cuales era de su propiedad, pues le habían llegado noticias, que determinada entidad financiera, con la que una de las sociedades que pretendía escindir había concertado un préstamo hipotecario, tenía un sistema de alertas de procedimientos de fusión y escisión de sociedades en los que pudieran estar involucradas sociedades deudoras suyas, con la finalidad de oponerse.
La opinión de ambos era que la escisión, realmente, le resultaba indiferente a esa entidad financiera, por el hecho de su deuda estaba garantizada suficientemente con una hipoteca, pero lo cierto es que ante la más que probable oposición, la operación de escisión de su sociedad no se llevó a cabo.
Estábamos en el año 2011, y desde entonces hasta ahora, se han producido dos hechos importantes:
Uno, la aprobación de la Ley 1/2012 de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que modifica el artículo 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales, con una finalidad encaminada a moderar la fuerza del ejercicio del derecho de oposición del acreedor en estos procesos de fusión y escisión.
Y otro, la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que interpreta lo que significa hoy en día el derecho de oposición en los procedimientos de fusión y escisión, como consecuencia de esa ley 1/2012., y que ha sido necesaria debido a la incongruencias de la ley, que quizás tenga su razón en el proceso de elaboración de leyes y sus sucesivas reformas, que genera textos a veces contradictorios, y de la falta de adaptación del Reglamento del Registro Mercantil (el texto actual es de 1996) a la regulación sustantiva contenida en la Ley de Modificaciones Estructurales de 2009.
Puedo asegurar, de los grandes miedos que genera entre abogados y asesorías fiscales, la falta de coordinación del Reglamento del Registro Mercantil y Ley de Modificaciones Estructurales.
A esta cuestión de la posición de los acreedores en los procedimientos de fusión y escisión, se ha referido la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la reciente resolución de 4 de noviembre de 2015, que sigue la doctrina de las anteriores Resoluciones de 15 de octubre y 5 y 6 de noviembre de 20El supuesto de hecho de esta resolución de 2015 es una escritura de elevación a públicos de unos acuerdos sociales, en virtud de los cuales una sociedad acordó, por unanimidad, una escisión parcial con traspaso de parte de su patrimonio social (la parte del activo y del pasivo dedicada exclusivamente a arrendamiento de inmuebles) a una sociedad de responsabilidad limitada de nueva creación. En la escritura los administradores de la sociedad escindida manifiestan que «Caixabank, S.A.» (la entidad del sistema de alertas) se ha opuesto a la escisión por ostentar un crédito hipotecario frente a aquella sociedad y que, no obstante, dicho crédito se encuentra suficientemente garantizado.
El Registrador consideraba que tal escritura no es inscribible, por argumentos que en esencia, derivaban de exigir, cumulativamente, los requisitos previstos en la ley tanto para la reducción de capital y para las escisiones, pues en el caso concreto la escisión conllevaba una reducción de capital.
La Notario recurrente decía que lo que exigía el registrador carecía de sentido y resultaba una exigencia formalista carente de utilidad.
La Dirección General de los Registros y del Notariado se pronuncia sobre la cuestión diciendo que cuando el legislador opta por regular mediante una ley específica los procesos de modificaciones estructurales societarios, fundamentalmente transformación, fusión y escisión, estableciendo especialidades tanto en cuanto a los requisitos internos a cumplir para llevar a cabo dichas modificaciones, como en cuanto a los requisitos externos, es porque el legislador considera que estas modificaciones estructurales tienen una caracterización propia que va más allá de una mera suma de modificaciones estatutarias, y que son merecedoras de una regulación específica y al tiempo global del proceso de modificación estructural, por tanto con entidad independiente como para dotarles de una regulación especial recogida en la Ley de Modificaciones Estructurales, que, en lo previsto en esta norma particular debe prevalecer sobre la regulación general de cada uno de los aspectos parciales que se dan en esa modificación estructural y que recoja la Ley de Sociedades de Capital.
No obstante, lo más interesante es lo que dice sobre la posición de los acreedores en los procedimientos de fusión y escisión, materia regulada en el artículo 44 Ley de Modificaciones Estructurales, rubricado Derecho de oposición de los acreedores, que dice:
1.-La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.
2.- Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.
Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.
Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición.
3.-En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.
4.- Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.
El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley.
Los apartados 2 y 4 de este artículo son consecuencia de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.
El anterior párrafo 2 decía del artículo 44 LME decía: “Dentro de ese plazo, podrán oponerse a la fusión los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión, no haya vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos. No gozarán de este derecho de oposición a la fusión los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados.
Por su parte el apartado 4 fue introducido ex novo.
La modificación del 44.2 LME se refiere, fundamentalmente a una cuestión de cómputo de plazos, pero el problema que planteaba desde su origen la posición de los acreedores en los procedimientos de fusión y escisión, era que por un lado se les reconocía un derecho de oposición, salvo que sus créditos estuviesen suficientemente garantizados y por otro lado, que sin consentimiento del acreedor, no podía demostrarse que el crédito estaba suficientemente garantizado, lo que producía que ese derecho de oposición se convirtiese en un derecho de veto, salvo que se acudiese por el deudor a un procedimiento judicial.
Este sistema procedía de la ley de Sociedades Anónimas de 1951 (artículos 145 y 146), que configuró el derecho de oposición de los acreedores como un elemento determinante de la eficacia de la fusión hasta el punto de que, de no satisfacerse los créditos pendientes o no prestar garantía a satisfacción del acreedor opositor, el negocio no podía desplegar los efectos previstos en el ordenamiento. Y así lo recogió en términos muy similares el artículo 243 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, que se remitía al régimen establecido para los supuestos de reducción del capital social en el artículo 166, de donde pasó al artículo 44.3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
La regulación se completaba con la previsión del Reglamento del Registro Mercantil que en su artículo 227.2.2.ª establecía como requisito de la escritura pública sujeta a inscripción: «2.ª La declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte de los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad».
De la iniciativa del deudor a la del acreedor.
Este sistema salta con la introducción del apartado 4 del artículo 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales, pues permite que, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades puedan verificar la fusión o escisión sin prestar garantía suficiente a satisfacción del acreedor o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito.
Con esta precepto se obliga al acreedor a tomar un actitud activa en la defensa de su crédito, pero no de mera paralización del procedimiento, pues se le reconoce el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión.
Es decir, a falta de acuerdo sobre la suficiencia de la garantía o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tiene su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 46.1 de la Ley 3/2009), sin que puedan ser impedimento a las afirmaciones anteriores la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil pues como ha afirmado la Dirección General (Resolución de 9 de mayo de 2014), la interpretación de dicho artículo, por ser adjetivo, debe acomodarse a la dicción actual de la Ley 3/2009 por lo que resultando ahora que el derecho de oposición no satisfecho no es impedimento a la inscripción, esta debe llevarse a cabo sin perjuicio de que el registrador practique la nota marginal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 44 si así lo solicita el acreedor.
La responsabilidad de los administradores
Todo lo expuesto no quiere decir que la fusión o escisión puedan llevarse a término sin que los créditos estén suficientemente garantizados, pues en tales casos los administradores deben abstenerse de ejecutarla e inscribirla.
Pero si la ejecutan, para inscribirla, deberán manifestar en la escritura que no ha habido oposición de los acreedores o que, a pesar de la oposición, consideran que los créditos están suficientemente garantizados, con la responsabilidad que ello supone, si fuese una manifestación falsa.
El problema que puede plantearse es que pasa con los acreedores, que no cuentan con garantía real ni personal, es decir si se puede considerar que un crédito está suficientemente garantizado por el hecho de que la solvencia de la sociedad resultante de la fusión vaya a ser igual o superior a la solvencia que tenía el deudor fusionado antes de la fusión, en la cual confió el acreedor al otorgar la financiación. La ley parece que parte de la hipótesis de que cualquier proceso de modificación estructural va a ser perjudicial para la solvencia patrimonial del deudor, en cuyo caso la oposición de los acreedores, debería paralizar la fusión o escisión.
Lleida a nueve de diciembre de dos mil quince.
