Los Notarios, ni cualquier otro profesional del mundo jurídico, sabemos contestar, de modo inmediato, a cualquier cuestión que se nos somete a consideración. Si hay una materia, que me exige volver a estudiar la legislación, cada vez que se me plantea, esa es la referente a la adquisición por parte de una sociedad de sus propias acciones (para el caso de las SA) o participaciones (para el caso de las SL).
Saber cuando se puede hacer y que pasa una vez adquiridas estas acciones o participaciones es lo que pretendo aclararme a mi, y de paso a quién pueda llegar a leer esta líneas.
El tratamiento contable y sentido económico
Si bien en toda materia societaria es conveniente estar familiarizado con las normas de contabilidad, en el caso de la auto-cartera, la conveniencia se torna en necesidad, y así como modo de introducción a la materia, debemos de tener en cuenta, las normas del plan general contable que regulan esta materia.
La cuenta 108 denominada acciones o participaciones propias en situaciones especiales establece que las acciones o participaciones propias adquiridas por la empresa, figuraran en el patrimonio neto, con signo negativo.
Su movimiento es el siguiente:
a) Se cargará por el importe de la adquisición de las acciones o participaciones, con abono, generalmente, a cuentas del subgrupo 57.
b) Se abonará:
b1) Por la enajenación de las acciones o participaciones, con cargo, generalmente, a cuentas del subgrupo 57.
La diferencia entre la cantidad obtenida en la enajenación de las acciones o participaciones propias y su valor contable se cargará o abonará, según proceda, a cuentas del subgrupo 11.
b2) Por la reducción de capital, con cargo a la cuenta 100 por el importe del nominal de las acciones o participaciones.
La diferencia entre el importe de adquisición de las acciones o participaciones y su valor nominal se cargará o abonará, según proceda, a cuentas del subgrupo 11.
De este funcionamiento de la cuenta se puede extraer la idea de que la adquisición de acciones o participaciones propias es una merma patrimonial, pues disminuye el patrimonio neto y su enajenación no determina para la sociedad rentas positivas o negativas integrables en la base imponible, pues la diferencia entre la cantidad obtenida en la enajenación de las acciones o participaciones propias y su valor contable se cargará o abonará, según proceda, a cuentas del subgrupo 11 (otros instrumentos de patrimonio neto).
El sentido económico de la adquisición de la acciones o participaciones propias es similar a la reducción de capital.
En la reducción de capital entregamos dinero a los socios y amortizamos, eliminamos la acción. Mientras que cuando la sociedad compra sus propias acciones o participaciones a sus socios, la única diferencia es la no eliminación o amortización de la acción o participación, es decir, cambia la forma mercantil elegida pero no el sentido económico.
El derecho de sociedades
Por el sentido económico que hemos indicado la posibilidad de adquirir acciones o participaciones propias está limitada en la ley y así en los artículos 140 (para SL) y 144 (para SA) de la Ley de Sociedades de Capital, se establece lo siguiente:
Para sociedades de responsabilidad limitada, se regulan supuestos de adquisiciones permitidas
Artículo 140. Adquisiciones derivativas permitidas.
1. La sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir sus propias participaciones, o participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:
a) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas.
b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general.
c) Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 109.3.
d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas.
Para sociedades anónimas, se diferencian entre unos supuestos de libre adquisición y otros de adquisición condicionada.
Artículo 144. Supuestos de libre adquisición.
La sociedad anónima podrá adquirir sus propias acciones, o las participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:
a) Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad.
b) Cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
c) Cuando las participaciones o las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito.
d) Cuando las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.
Artículo 146 Adquisiciones derivativas condicionadas
1. La sociedad anónima también podrá adquirir sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su sociedad dominante, cuando concurran las siguientes condiciones:
a) Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general (…),
b) Que la adquisición, (…) no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles.
2. El valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al veinte por ciento.
Para las adquisiciones derivativas condicionadas, por tanto, existen unos requisitos, por un lado de autorización y por otro de límites económicos, y como veremos tienen un tratamiento especial.
Las diferencias que resultan entre sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son consecuencia de las diferencias conceptuales de cada tipo de sociedad, y con el añadido de que la sociedad anónima al admitirse la adquisición condicionada, se permite con una mayor amplitud.
En un intento de sistematizar todas estos supuestos en que está permitido la adquisición, por parte de una sociedad de sus acciones o participaciones propias, diferenciaría dos supuestos:
a) Que la sociedad satisfaga una contra prestación, es decir que sea título oneroso, categoría en la que encuadraríamos los siguientes supuestos:
1.- Cuando las acciones o participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general. Esto debe de adoptarse el acuerdo de reducción de capital y en ejecución del mismo, proceder a la adquisición de las acciones propias que se han de amortizar.
A efectos meramente didácticos, diremos que es el supuesto que dio lugar a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Abril de 2013, en la que la escritura que motivó el recurso decía:
«Primero.–Previa renuncia de todos los socios a su derecho de adquisición preferente (…) se acuerda comprar al socio Katso Assets Inc, seis mil sesenta y cuatro (6.064) participaciones sociales (…) identificadas con los números 33.361 a 39.424, ambos inclusive. La compra se efectuará por precio de 30 euros cada participación, y por tanto, en conjunto, por la cantidad de ciento ochenta y un mil novecientos veinte (181.920) euros, pagados al contado. Segundo.–Reducir el capital social en la cifra de trescientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y seis euros con cuarenta céntimos (364.446,40 €), dejándolo por tanto fijado en la cantidad de dos millones cuatro mil novecientos treinta y seis euros. La reducción se acuerda como consecuencia de la compraventa de participaciones sociales anteriormente acordada, todo lo cual se formalizará simultáneamente en una misma escritura. Tercero.–Como consecuencia de la reducción de capital y de la compra de participaciones sociales, las que son objeto de la referida compraventa números 33.361 al 39.424, quedarán amortizadas en el otorgamiento de la referida escritura».
Cuestión distinta de la anterior es que la autocartera se adquiera con carácter previo por parte de la sociedad y la reducción de capital se adoptara con posterioridad, pues como señaló la resolución DGRN de 9 de enero de 1998, la reducción del capital social mediante laamortización de acciones adquiridas por la propia sociedad puede discurrir por dos vías distintas:
Una, partiendo delacuerdo de reducción y, una vez adoptado, y enejecución del mismo, procediendo a la adquisición delas acciones que se han de amortizar (en cuyo caso hemos de ajustarnos a las reglas generales sobre reducción de capital social, pero respectando la igualdad de trato de todos los socios) ;
y la otra, siguiendo el orden inverso, adquiriendo previamente las acciones propias y acordando, con posterioridad, la reducción del capital mediante su amortización, (en cuyo caso sin perjuicio de que también haya de atenerse a las reglas generales de todo acuerdo de reducción del capital social, tan sólo está sujeto al requisito de la previa existencia de la autocartera).
2) Cuando las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.
En este caso, desde un punto de vista contable, paralelamente al asiento de adquisición de acciones o participaciones, existiría otro de cancelación del activo (crédito) frente al socio.
3) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad o participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas o participaciones transmitidas mortis causa.
Esta posibilidad de autocartera se refiere exclusivamente a las sociedades de responsabilidad limitada, siendo requisitos cumulativos
4) Los supuestos de adquisición derivativa condicionada de las sociedades anónimas.
b) que la sociedad no satisfaga una contra prestación, que sea a título gratuito, categoría en la que encuadraríamos los siguientes supuestos:
1) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, serían los supuestos como serían los supuestos en que la sociedad recibiera por herencia o donación, acciones o participaciones de un socio.
2) o bien adquiriera acciones o participaciones como consecuencia de un procedimiento de fusión, en que la sociedad absorbida fuera titular de acciones de la sociedad absorbente.
En este caso las contraprestaciones existentes lo son entre los socios de las sociedad participantes en el proceso de fusión.
Esta normativa debe de ponerse en relación con el artículo 26 LME, que trata la prohibición de canje de acciones propias. Por ello, el supuesto que realmente regula es el supuesto de que la sociedad absorbida participa en la absorbente. En este caso, como consecuencia de la sucesión universal, las acciones pasan a la sociedad absorbente, que si las conserva y no las entrega a los socios de las sociedades absorbidas, estarán en autocartera.
El carácter temporal de estas adquisiciones.
Una vez adquiridas las acciones o participaciones propias, por las causas citadas, y que tiene su reflejo contable en la forma que hemos señalado, esta adquisición tiene un límite temporal, pues deberán ser deberán ser amortizadas o enajenadas, en el plazo de tres años (artículos 141 y 145 LSC), con la excepción para la sociedades anónimas, pues permite exceptuar la amortización o enajenación, cuando, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social.
La enajenación de las acciones o participaciones propias.
Como acabamos de decir uno de los posibles destinos de las acciones o participaciones propias es su enajenación, que no plantea excesivas dificultades.
Desde el punto de vista meramente organizativo, simplemente supondrá que habrá un nuevo socio o que los anteriores aumentarán su porcentaje de participación en el capital social.
Y para la sociedad esta venta, como hemos dicho, no genera rentas positivas o negativas integrables en la base imponible, pues la diferencia entre la cantidad obtenida en la enajenación de las acciones o participaciones propias y su valor contable se cargará o abonará, según proceda, a cuentas del subgrupo 11 (otros instrumentos de patrimonio neto).
La autocartera y la reserva por acciones o participaciones propias.
La ley de sociedades de capital, somete a un régimen especial la autocartera de las sociedades anónimas en su artículo 148, que obliga a la sociedad que hubiere adquirido acciones propias o participaciones o acciones de su sociedad dominante, entre otras cosas, a establecer en el patrimonio neto una reserva disponible equivalente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo.
Por el contrario en las sociedades de responsabilidad limitada, la mera adquisición de las participaciones propias no genera, en principio, la obligación de constituir ningún tipo de reserva en la sociedad, al menos desde el punto de vista de la legislación mercantil. (vid artículo 141 LSC))
La obligación de constituir una reserva podría ser necesaria por imperativos contables, como tiene señalado a través de consultas el ICAC, cuando la diferencia existente entre el importe de adquisición de las acciones y su valor nominal fuese mayor que el total de las reservas susceptibles de aplicación de acuerdo con la legislación mercantil (beneficios o reservas libres).
En estos casos la sociedad deberá proceder a la creación de una partida de reservas con denominación adecuada cuya naturaleza contable determina su inclusión en el pasivo del balance con signo negativo minorando los fondos propios, ya que en el fondo dicho importe se identifica, en general, con resultados a generar en el futuro que hoy se abonan por la sociedad.
Pero aún así, como planteó la resolución de la DGRN de 27 de marzo de 2001, la exigencia de tal reserva no puede sostenerse ya que no sólo es una decisión puramente voluntaria de la sociedad, sino que está condicionada a la existencia de beneficios o reservas disponibles con cargo a la que dotarse, que bien pueden no existir.
La reducción de capital social.
Si las acciones o participaciones no fueran enajenadas en el plazo de tres años, la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital.
Respecto de la reducción de capital social, hemos de partir de lo que la doctrina que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido estableciendo a través de diversas resoluciones en el sentido de que la reducción del capital social por amortización de acciones propias debe de realizarse con respeto a las normas que regulan la protección de los acreedores, pero que no constituye una modalidad autónoma de reducción del capital social.
En el caso de las sociedades anónimas la tutela de los acreedores viene determinada, sea cual sea la causa de la reducción:
a) en primer lugar por la obligación que establece el artículo 319 LSC de publicar el acuerdo de reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.
b) y en segundo lugar, por el derecho que establece el artículo 334 LSC que faculta a los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos a oponerse a la reducción. (RDGRN de 7 de mayo de 2015)
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la reducción de capital no conlleve devolución de aportaciones será necesario, según determina el artículo 141 LSC la dotación de una reserva por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas, la cual será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieran sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.
Como vemos la reserva se demora en las sociedades limitadas al momento de la reducción de capital, pero solo en el caso de que este no conlleve devolución de aportaciones.
Si por el contrario, la reducción de capital con amortización de participaciones propias conlleva restitución de aportaciones a los socios la sociedad vendrá obligada alternativamente, con arreglo a las normas de tutela de los acreedores, previstas en el artículo 331 LSC,
a.- hacer constar la identidad de los socios cuyas participaciones se amortizan y el importe nominal de esas participaciones, los cuales responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros;
b.- o bien a dotar una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social.
