ESTA ENTRADA QUEDA COMPLETADA POR “LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS DE LOS EMPRESARIOS. II” de fecha 23 de febrero de 2015.
Suelo escribir a impulsos del día a día, y a raíz de las inquietudes de las personas que vienen a mi Notaría. Pues bien la semana pasada, un cliente-amigo me encargó bastantes requerimientos, que solemos llamar del artículo 106 del Reglamento del Registro Mercantil, mediante los cuales el representante de una sociedad mercantil declara, por medio de un acta notarial, el extravío o destrucción de los libros de actas de los órganos colegiados.
Teniendo en cuenta que este amigo es el principal socio de un grupo de empresas, mi pregunta no se hizo esperar, ¿habéis perdido todos los libros de actas de todas sociedades?. Me dijo que no, que de hecho conservaban alguno, que todavía se llevaba a mano y que en la mayoría de las sociedades no tenían libros de actas, pues quedaban suplidos con la elevación a públicos de los acuerdos sociales, pero que todas estas actas que me pedían eran consecuencia de su necesidad de adaptarse al nuevo sistema de legalización telemática de libros de sociedades, que regula el artículo 18 de la Ley 14/2013 llamada, coloquialmente conocida, como Ley de Emprendedores.
Empecé a bucear en ese artículo, a cuyo contenido he de decir que no le había prestado ninguna atención, que dice:
- Todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios con arreglo a las disposiciones legales aplicables, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que trascurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio.
- Los empresarios podrán voluntariamente legalizar libros de detalle de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el Registrador.
- El Registrador comprobará el cumplimiento de los requisitos formales, así como la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y certificará electrónicamente su intervención en la que se expresará el correspondiente código de validación.
Mi primera impresión fue que se trataba de otro ejemplo manifiesto de lo que se ha venido a llamar derecho líquido y que introducía novedades de ciertas materias por la puerta de atrás, puesto que si con ella se modificaba el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil, lo más técnico, y sobre todo honesto, era modificar estos cuerpos legales.
Pero ya puestos, me he decidido a intentar hacer un análisis crítico del precepto, sobre todo para enfocar la actuación que deben de tener las empresas que estén más vinculadas al Registro Mercantil de Lleida, pues la situación de congoja que me manifestaba mi cliente-amigo era, como dice el castizo, de nota.
REGIMEN DEROGADO
Llegados a este punto es preciso hacer una breve referencia al régimen anterior, consagrado en el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil, conforme a los cuales los libros obligatorios de los empresarios, se legalizarán en el Registro Mercantil de su domicilio.
Si se trata de libros de hojas móviles, deben legalizarse por el Registro Mercantil necesariamente antes de su utilización. La legalización de los libros consiste en una diligencia, firmada por el Registrador, que se extenderá en el primer folio y en la que se identifica al empresario, incluyendo, en su caso, sus datos registrales y que expresa la clase de libro, el número que le corresponde dentro de los de la misma clase legalizados por el mismo empresario, el número de folios de que se compone, y el sistema y contenido de su sellado. El sello del Registro se pone en todos los folios mediante impresión o estampillado o mediante perforación mecánica de los folios, o por cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de la legalización.
En caso de que los libros obligatorios estén formados por hojas encuadernadas con posterioridad a la realización en ellas de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo deberán estar encuadernados de modo que no sea posible la sustitución de los folios y deberán tener el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente y por el orden cronológico que corresponda a los asientos y anotaciones practicados en ellas. Y deberán concluir con una diligencia de cierre, más o menos con el siguiente tenor: “Declaro bajo mi responsabilidad que este libro…, (clase o tipo de libro, diario, inventario, etc.), número… (el número que hace de los de su clase), consta de… folios escritos por una sola cara, correspondiente al ejercicio (año) y que presento para su legalización en el día de hoy”. En estas condiciones se deben presentar para su legalización, antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio y si se presentan fuera de plazo lo hará constar el registrador
De esta manera los libros no tienen caducidad temporal, la cual vendrá determinada exclusivamente por su uso y cumplimentación de todas las hojas. En mi práctica profesional observo que son muy pocas las sociedades que suelen llevar un libro de actas, lo cual deriva, creo yo, en primer lugar, de que a pesar de que existe la obligación por parte de los administradores de presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles, no hay ninguna sanción por no hacerlo; y en segundo lugar porque la elevación a públicos de los acuerdos inscribibles, se realiza habitualmente a través de la presentación ante notario de una certificación del libro de actas, que se eleva a público y es posteriormente, según cada sociedad, la que en base a esa certificación (en mi práctica profesional casi al 99% redactada en la propia notaría), con la que posteriormente se rellena el libro de actas y muchas veces ni siquiera eso, pues la gente queda cubierta suficientemente con el conjunto de escrituras públicas que documentan la vida social.
Ello es así, porque la mayoría de las sociedades adoptan sus acuerdos en Junta Universal y por Unanimidad, que en la práctica quiere decir que los acuerdos son verbales, y a lo sumo hay un breve documento que suple al acta de la Junta, firmado por todos los asistentes, y en aquellas Juntas que se presumen que sean conflictivas o que puede que no asistan todos los socios, se suele solicitar la presencia de Notario, momento en que se aprovecha para hacer constar ciertas manifestaciones que exceden de la mera votación a favor o en contra de los acuerdos, con una finalidad muy clara de utilizarlas en vía judicial.
REGIMEN VIGENTE
Es el que resulta del transcrito Artículo 18 de la Ley 14/2013. Para su ejecución los Registros Mercantiles han puesto en funcionamiento el programa legalia, a través del cual se incorpora el contenido del acta en soporte informatico.
El primer problema que plantea este régimen, en vigor desde el día 29 septiembre de 2013, es que como no se ha establecido ningún régimen transitorio, es determinar si siguen valiendo los libros de actas antiguos y sin acabar. Lo más razonable es entender que los libros de actas existentes siguen siendo válidos y se pueden seguir utilizando, hasta que se hayan terminado. Y si se quiere pasar al sistema de legalización telemática, bastaría tachar todas sus páginas, o bien otorgar acta notarial de extravío o destrucción del libro o denunciar su sustracción, para poder proceder a la legalización telemática del nuevo libro. Habiendo consultado en el Registro Mercantil de Lleida, me dicen que aconsejan pasar al nuevo sistema, pero que en ningún caso los libros de actas antiguos quedan inutilizados. Por otro lado el tema del régimen transitorio ha sido tratado parcialmente por la RDGRyN de 5 de agosto de 2014 (BOE 6 de octubre de 2014).
Aparentemente, las principales novedades que introduce el precepto, respecto del régimen anterior, son la obligatoriedad en el uso del formato electrónico para los libros de actas y en la vía telemática para proceder a su legalización, pero la reforma va mucho más allá, y a mi entender con un cierto tufillo corporativo, que va buscando colocar el terreno para posteriores conquistas, porque la legalización incluye la comunicación del contenido de las actas al Registro Mercantil.
Respecto de la obligatoriedad telemática, me parecen cargadas de sentido común las declaraciones hechas por García Valdecasas (Registrador Mercantil de Granada) en notarios y registradores.com al señalar, que con la nueva normativa, refiriéndose a los libros de actas, se incrementa, sin una estricta necesidad, la documentación societaria y los costes de la legalización.
Vinculado al tema de la obligatoriedad, está el plazo en que debe de legalizarse los libros de actas, pues según el precepto al que nos referimos los libros se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que trascurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. De esta manera se impone un gasto anual, cuando muchas sociedades tendrán a lo sumo el acuerdo de aprobación de cuentas anuales, y respecto de los libros de acciones y participaciones puede que no existan siquiera apuntes.
Pero lo fundamental, a mi entender, es que debido a que la legalización es posterior a su cumplimentación resulta que en el Registro Mercantil constaran los acuerdos y deliberaciones de todos los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, a pesar de que el contenido recogido en las actas no será público, manteniéndose encriptadas gracias al código alfanumérico que se origina al registrarlas.
La función del registrador no es de calificar, sino de comprobar el cumplimiento de los requisitos formales , así como la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y certificará electrónicamente su intervención en la que se expresará el correspondiente código de validación.
Desde mi humilde posición de notario de provincias se me vienen a la cabeza unas cuantas dudas.
1.- Se dice que el Registrador comprobaráel cumplimiento de los requisitos formales, es decir los contemplados en el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil. Lo cual a mi genera la primera pregunta. ¿Qué pasa si la redacción del acta es incompleta?. Hemos de recordar que la mayoría de las sociedades no tienen un letrado asesor y que la mayoría de las Juntas son universales.
2.- Se dice que el Registrador comprobará la formación sucesiva de las actas. Lo cual me genera la pregunta. ¿Qué pasa si por error no se ha presentado un acta anterior de cuya existencia se puede llegar a tener conocimiento por otras vías, como puede ser la inscripción de unos acuerdos sociales?
3.- Que pasa si el contenido de las actas no es conforme exactamente con las escrituras que documentan los acuerdos sociales que se de inscriben en el Registro Mercantil.
4.- Que significa la certificación electrónica de la intervención del registrador. ¿Puede ser utilizada a efectos del artículo 1227 Código Civil.?
5.- ¿Qué sentido tiene publicar en el Registro Mercantil acuerdos que por su propia naturaleza deben de ser muy reservados, como puede ser la deliberación de una Consejo de Administración sobre la estrategia de inversión de una sociedad?. Y si aquellos que deben ser públicos ya se inscriben, entonces porqué duplicar la publicación.
Para acabar, debido a mi condición de práctico del derecho, siempre me resulta muy atractiva esa frase, que muchos hemos aprendido de González Palomino, de que en derecho lo que no son efectos, es música celestial. Y yo pregunto, ¿cuales serían los efectos de no legalizar los libros de actas de las sociedades?. Evidentemente los hay, pues es responsabilidad de los administradores que todos los acuerdos se tomen en la forma debida y pueda acreditar que no ha cometido falsedad, de ahí deriva la conveniencia de las actas notariales. Pero como esto, normalmente se acredita por otros medios, la única referencia que he encontrado, es la referida a la importancia que la legalización puede tener en el ámbito concursal, pudiendo incidir en la calificación culpable del concurso, eso si tratándose de los libros de contabilidad. Así en el artículo 164.2.1º, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se establece que: En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. Y parece que algunos Tribunales españoles han entendido en alguna ocasión incluida la legalización de los libros contables en la obligación de llevanza de contabilidad.
Veremos cómo va evolucionando el día a día. Y mi consejo es redactar bien las actas, y que las certificaciones de las mismas sean literales y no extracto.
