El concurso de acreedores es un procedimiento judicial que tiene lugar, cuando cualquier deudor, sea persona natural o jurídica. se encuentra en estado de insolvencia, es decir que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. (artículo 2 LC).
Jurídicamente, el concurso de acreedores es un procedimiento de ejecución colectiva, cuyo objetivo es organizar las finanzas del concursado para conseguir que el mayor número de acreedores cobren la máxima cantidad de dinero posible, bajo el principio de la par conditio creditorum, a salvo de los derechos de loa acreedores privilegiados.
1.- PIEZAS O FASES DEL CONCURSO
El procedimiento de concurso está dividido en seis secciones en cada una de las cuales, se ordenan las actuaciones de cada una de ellas, pudiéndose abrir cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes:
En concreto, las secciones que refiere el artículo 183 de la Ley Concursal 22/2003 son las siguientes:
1.- La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.
2.- La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.
3.- La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y derechos de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, y a las deudas de la masa.
4.- La sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos concursales y al pago de los acreedores. En esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o reanuden contra el concursado.
5.- La sección quinta comprenderá lo relativo al convenio y a la liquidación, incluidos el convenio anticipado y la liquidación anticipada.
6.- La sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.
También, la ley concursal habla de unas fases del concurso en las que se suelen resumir las seis secciones anteriores, como son :
1.- La fase común;
2.- La fase de convenio;
y 3.- La fase de liquidación (si procede).
La fase común, incluiría las secciones 1º, 2ª, 3ª y 4ª, e incluye desde la declaración de concurso, el nombramiento de los administradores concursales, y la determinación tanto de la masa activa como pasiva (se tramitan en esa pieza todas las impugnaciones de créditos, su clasificación, valoración de activos, etc.).
La fase de convenio, se incluiría en la sección 5ª, si es que el concurso no entra antes en fase de liquidación, se inicia una vez determinada el pasivo, con la identificación de todos los acreedores y la clasificación de cada uno de ellos, pues sólo así pueden luego computarse las adhesiones o no al convenio y su aprobación en función del régimen de mayorías exigidas en la siguiente pieza o sección de esa tase de convenio, que es la aprobación, o no, del convenio que en su caso haya propuesto el deudor.
La tercera fase, de liquidación, se incluiría también en la sección 5ª, y solo tendrá lugar en el supuesto de que no se apruebe el convenio propuesto por el deudor, o en caso de aprobarse no llegue a cumplirse en los términos acordados.
En ese caso la administración procederá a liquidar todos los bienes, activos y derechos del deudor para con su producto liquidar los créditos a prorrata hasta donde alcance y con respeto tanto a los privilegios que hayan sido previamente reconocidos en la fase común.
Llegados a la fase de liquidación se abre también la sección o la pieza de calificación del concurso, en la cual y con intervención del Ministerio Fiscal se enjuiciará la actuación de deudor o de sus gestores o administradores en caso de personas jurídicas para determinar las causas y motivos que hayan llevado al deudor a no poder cumplir con sus obligaciones.
Si no se aprecia ningún tipo de responsabilidad en la gestión se declarará el concurso fortuito y no se derivará ninguna responsabilidad a los gestores o administradores. En caso de apreciarse culpa o negligencia, se determinará el grado de responsabilidad de esos administradores y gestores y las derivaciones patrimoniales de responsabilidad que procedan, en especial la llamada responsabilidad por el déficit concursal.
Existe por último una última sección, de resolución o finalización del propio procedimiento concursal.
A modo de breve esquema hemos efectuado esta tabla.
| FASE COMUN | |
| SECCION 1ª | Declaracion de concurso |
| SECCION 2ª | Nombramiento de administradores |
| SECCION 3ª | Determinacion de la masa activa |
| SECCION 4ª | Determinacion de la masa pasiva y clasificacion de créditos |
| Informe de la administracion concursal | |
| FASE DE CONVENIO | |
| SECCION 5ª | Quitas y esperas |
| SECCION 5ª | FASE DE LIQUIDACION |
| Por asusencia de convenio o por incumplimiento | |
| SECCION 6ª | CALIFICACION DEL CONCURSO Y RESOLUCION |
2.- CONCEPTO DE DEUDOR EN CONCURSO
A nuestros efectos vamos a considerar un deudor en concurso a aquel, respecto del quién, previa acreditación de las condiciones legales necesarias haya sido declarada como tal en virtud de un auto judicial (que según el artículo 21 LC abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderá las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de la ley concursal y que será ejecutivo, aunque no sea firme).
Solo en este momento vamos a considerar a una persona como concursada, ya que a partir de aquí se producen los efectos propios de un procedimiento concursal.
No existiendo declaración de concurso, no rigen los efectos limitativos para la capacidad del deudor, que veremos posteriormente, ni aun en el supuesto que se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y se haya procedido al nombramiento de mediador concursal. (vid.- Resolución DGRN de 22 de octubre de 2018)
3.- LIMITES A LAS FACULTADES DEL DEUDOR.
Las facultades del deudor concursado en orden a la administración y disposición sobre sus bienes varían según la fase o estado del procedimiento concursal de que se trate.
3.1.- FASE COMÚN
Así, y de forma sintética, durante la fase común:
1.- En el caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición de sus bienes, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad (artículo 40.1 LC)
2.- Para el supuesto de concurso necesario, el deudor se privado de las referidas facultades de administración y disposición de sus bienes, que le corresponderá a la administración concursal (artículo 40.2 LC)
La principal diferencia entre una y otra situación radica en la iniciativa de la administración del patrimonio del concursado, ya que en el supuesto de concurso voluntario le corresponde al deudor (sin perjuicio de la intervención de los administradores concursales), mientras que en el caso de concurso necesario el deudor carece de facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales
3.1.1.- La regla general de la autorización judicial.
Durante la fase común, y hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez. (artículo 43.2 LC).
Pero, a sensu contrario, contando con la autorización judicial, lo cierto es que no hay limitación alguna en la Ley Concursal a propósito de la clase de negocios jurídicos que puedan formalizarse durante esa fase ni en cuanto a la forma de los mismos.
Así la enajenación y gravamen de los bienes concursales, se puede hacer directamente y sin ajustarse a ningún trámite especial, como si sucede en la fase de liquidación.
Más específicamente la Ley Concursal prevé, como señala la Resolución de la DGRN de 2 de diciembre de 2019 la posibilidad de realizar durante la fase común del concurso (…) enajenaciones o transmisiones de bienes (artículos 43, apartados 2 y 3) adquisiciones, cesiones de bienes o derechos, contraer nuevas deudas y obligaciones (artículos 84.2.5.º y.9.º) y, por fin, constituir toda clase de garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor, tanto antes como durante el procedimiento concursal, y específicamente constituir hipoteca sobre los bienes que integran la masa activa (artículos 43.2, 82.2 y.3 y 84.4). En fin, pueden realizarse toda clase de actos dispositivos cumpliendo los requisitos previstos por la legislación concursal, específicamente autorización judicial (artículo 43.2), con las excepciones que el mismo precepto establece.”
3.1.2.- Las excepciones a la autorización judicial.
En la fase común, puede no ser necesaria la autorización judicial para la enajenación y gravamen de los bienes concursales, en los siguientes supuestos (artículo 43.3 LC):
1.º Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.
2.º Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario.
3.º Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Respecto de este último supuesto, es conveniente destacar que la Resolución de la DGRN de 8 de junio de 2010, señaló que basta la manifestación de los administradores de no ser precisa dicha autorización, por tratarse de acto necesario para la actividad empresarial de la concursada, sin que sea precisa acreditación de ningún tipo.
3.2.- LA FASE DE CONVENIO.
Durante la fase de convenio, respecto de los bienes que no se incluyan en el convenio (e incluso respecto de éstos, en la forma y medida que determine aquél), el deudor recupera la totalidad de las facultades dispositivas, pues como dispone el artículo 133.2 de la Ley Concursal:
«Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento».
Además, como señala el Artículo 137 LC:-
1.- El convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor. Su infracción constituirá incumplimiento del convenio, cuya declaración podrá ser solicitada del juez por cualquier acreedor.
2.-Las medidas prohibitivas o limitativas serán inscribibles en los registros públicos correspondientes y, en particular, en los que figuren inscritos los bienes o derechos afectados por ellas. La inscripción no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite.
Por tanto, con la aprobación del convenio quedan sin efecto la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y, en general, las limitaciones a su actividad profesional o empresarial establecidas, entre otras, en los artículos 43, 44 y 155 de la Ley Concursal, y pasan a regir las medidas previstas en el convenio que subsistirán en tanto el concurso no esté concluido, pues como ha afirmado reiteradamente la DGRN (Resoluciones de 2 de marzo y 13 de diciembre de 2013), de la regulación legal vigente resulta que la existencia de un convenio debidamente aprobado por el juez no pone fin al procedimiento concursal, que sólo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil por auto en el que se declare su cumplimiento (artículo 176 de la Ley Concursal).
La DGRN se ha referido a esta cuestión de las facultades del deudor en la fase convenio en repetidas ocasiones, en especial a ciertos límites del convenio, respecto de las daciones en pago a las que se refieren los artículos 100.3 y 155.4 de la Ley Concursal, como es el supuesto de la Resolución de 6 de agosto de 2019.
El artículo 100.3 LC (…) objeto de modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre establece que
“En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos con la excepción del supuesto previsto en el artículo 155.4, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada”.
Y en modo muy parecido se pronunciaba la redacción original de este precepto que disponía en relación con el convenio lo siguiente:
“En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas (…)”.
Estas limitaciones legales al convenio y la remisión que se hace al artículo 155.4 LC obliga a que la realización, en cualquier estado del concurso (y por tanto en fase convenio) de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará, por regla general en subasta, si bien a esta cuestión nos referiremos más adelante al tratar la fase de liquidación.
3.3.- LA FASE DE LIQUIDACIÓN.
Durante la fase de liquidacion, calificada por la Exposición de Motivos de la Ley Concursal como una solución subsidiaria, dados los efectos más severos que produce, que opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio, no sólo queda el deudor sujeto al régimen de suspensión del ejercicio de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio (artículo 145.1), sino que además la clase de negocios jurídicos que se puedan formalizar durante esta fase son notablemente más restrictivos que durante la fase común del concurso.
En efecto, abierta la fase de liquidación, la operación esencial que se lleva a cabo es la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, bien conforme al plan de liquidación aprobado por el juez del concurso (artículo 148 de la Ley Concursal), bien conforme a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal), para, con lo obtenido, proceder al pago de los acreedores en los términos y por el orden que resultan de los artículos 154 y siguientes de la misma ley.
En consecuencia, la liquidación o realización de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso, por un lado, así como el pago de los créditos (tanto créditos contra la masa como créditos concursales), por otro, son las dos operaciones que tienen lugar durante la fase de liquidación concursal.
La realización de los activos del deudor viene regulada en los artículos 146 bis y ss LC. La regla general es que los bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio (artículo 149.2 LC).
Especialidades destacables durante la fase de liquidación serían las siguientes:
3.3.1.- Enajenación de bienes afectos a créditos con privilegio especial.
Con carácter previo hay que señar que conforme al artículo 57.3 LC, y respecto de las ejecuciones de garantías reales, que «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada».
En esta fase de liquidación los acreedores con garantías reales a pierden el derecho de hacer efectiva su garantía en procedimiento separado, debiendo incorporarse al proceso de liquidación.
La enajenación de tales bienes, tal como dispone el artículo 155.4 LC (como hemos dicho antes en cualquier estado del concurso y por tanto también en la fase de convenio) se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.
Y añade el párrafo segundo de este artículo 155.4 LC si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.
La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.
Como ha señalado la DGRN en resolución, de 10 de enero de 2017, siguiendo, aludiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 seguida por otras como las de 23 de julio de 2017, 27 de noviembre de 2017y 4 de junio de 2019, las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.
Como consecuencia de ello la enajenación de bienes inmuebles debe realizarse por la vía de apremio, por subasta, salvo que el juez del concurso haya autorizado la venta directa, ya sea al aprobar un plan de liquidación ya sea de forma específica para ese acto.
Y por otro lado, una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende.
Por tanto, son tres los supuestos que plantea este precepto para la enajenación de los bienes afectos a algún privilegio especial:
a.- Venta en pública subasta, con arreglo a las previsiones de la Ley de enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. En este caso no es necesaria la autorización o consentimiento del titular de la carga afecta al bien.
Es posible que el plan de liquidación, prevea la liquidación de los bienes por medio de una subasta notarial, pero de así acordarse la Resolución DRRN de 2 de enero de 2019 ha señalado que los trámites son imperativos, debiendo tramitarse con arreglo a los establecido en los artículos 72 y ss. de la Ley del Notariado.
b.- Venta directa con autorización judicial, siempre que el importe obtenido cubra la totalidad del privilegio especial. En este caso será necesario acreditar la publicidad de la autorización de venta y el conocimiento del acreedor con privilegio especial.
c.- Venta directa con autorización judicial, pero cuyo importe no cubre la totalidad del privilegio especial. En este caso será necesario acreditar la publicidad de la autorización de venta, que se realice a un precio de mercado, y que hay acuerdo expresado del deudor y el titular de la garantía inscrita.
Como señala la citada resolución DGRN de 11 de septiembre de 2017, de la normativa indicada (artículos 149.2 y 155.4 LC) resulta patente la voluntad del legislador, para el caso de realización fuera de convenio de bienes gravados con prenda o hipoteca (y dada la especial afección del bien objeto de estos derechos de garantía), de dificultar la realización de tales bienes por un precio inferior al de tasación fijado de mutuo acuerdo por las partes en el momento de constitución de la garantía real, de modo que la realización por ese precio inferior requiere el consentimiento de la entidad acreedora con privilegio especial.
3.3.2.- Venta de activos en el marco de una unidad de negocio.
La venta de tales activos está recogida en el artículo 149 LC, que como hemos dicho se refiere a las reglas legales de liquidación, estableciendo como regla:
a.- La enajenación se realizará como un todo, salvo que el juez estime más conveniente la realización separada.
b.- La enajenación se realizará en pública subasta, salvo que el juez estime más conveniente otro mod de realización.
c.- Y en el caso de que los bienes integrantes de la unidad de negocios estuvieren afectos a garantías reales, como matización al artículo 155.4, si se enajenen por un importe que no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2.
Como sucede en otros muchos aspectos del derecho, en caso de pluralidad de afectados, la ley excluye la regla de la unanimidad entre las partes, propia de la modificación de cualquier contrato, por una norma de mayoría.
3.3.3.- Hipotecas en fase de liquidación.
Como hemos señalado anteriormente, las dos operaciones que tienen lugar durante la fase de liquidación concursal son, por un lado, la liquidación o realización de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso, y por otro lado, el pago de los créditos (tanto créditos contra la masa como créditos concursales.
En vía de principio, la constitución de una hipoteca, como la adquisición de bienes o la constitución de derechos reales sobre los mismos, no puede configurarse como operaciones liquidatorias, en cuanto que exceden de la finalidad de poner fin a l procedimiento, que es lo propio de las mismas.
Además, la constitución de hipotecas podría alterar el principio de la par conditio creditorum, aspecto que como hemos dicho al principio de estas líneas debe de presidir todo el procedimiento concursal, y que implica que el reconocimiento y clasificación de los créditos se realice según su condición al tiempo de la declaración del concurso.
A pesar de ello, y sentados como criterios de actuación los antes dichos, la DGRN de 2 de diciembre de 2019, admitió la constitución de una hipoteca por una persona física, declarada en concurso y en fase de liquidación.
De todos modos, no creemos que de esta resolución se pueda extraer una doctrina general, pues se trataba de una hipoteca, que se presentó a inscribir, después de que se dictará auto de conclusión el concurso, y el préstamo hipotecario si fue esencial para pagar a los acreedores y así concluir el concurso.
4.- CANCELACION DE CARGAS SOBRE BIENES CONCURSALES.
4.1.- La regla general.
Conforme al artículo 149.5 LC “En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen.”
Interesa destacar que el mandamiento judicial puede extenderse a la cancelación de todas las cargas anteriores, aún en garantía de créditos que no hayan formado parte de la masa pasiva del concurso.
4.2.- Los hipotecantes no deudores.
En el supuesto de que alguna de las deudas del concursado estuviese garantizada con fianza o con hipoteca sobre bienes de un tercero, debemos de diferenciar, según que el concurso se trate de una persona física o jurídica, anticipando que en principio las resoluciones del concurso les son ajenas.
4.2.1.- Tratándose de una persona jurídica según el artículo 178.3 de la Ley Concursal, «la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».
La DGRN en Resoluciones de 14 de diciembre de 2016 y 10 de marzo de 2017, se inclina por la posición de que la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa conllevará la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción registral, pero, ello no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius.
No produciéndose una extinción de las obligaciones no satisfechas dentro del concurso, la responsabilidad de los terceros sigue, en principio, plenamente vigente.
4.2..2.- Las cosas cambian cuando el deudor es una persona física, pues para ellos el artículo 178 bis LC, les permite obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
Por ello, se ha planteado a nivel doctrinal, si este beneficio es causa de extinción de las obligaciones, porque si así lo fuere, por el principio de accesoriedad (artículo 1847 CC) deberían también extinguirse las garantías.
La verdad es que el artículo 178 bis no es un dechado de claridad, tal y como ha reconocido la Jurisprudencia, pues habla de extinción de créditos.
La DGRN en Resolución de 10 de diciembre de 2019, en una interpretación teleológica del beneficio de exoneración del pasivo, señala que una extensión del beneficio al hipotecante no deudor sería ajeno a la finalidad de la norma, y por ello no se extiende al fiador o avalista, porque la finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad al deudor y porque también hay que respetar el interés equitativo de los acreedores.
Añadiendo que no debe olvidarse que, al no ser el bien del concursado, no puede formar parte de la masa activa, por lo que el acreedor hipotecario no podría ejercitar la acción en el procedimiento concursal porque el juez del concurso no es competente para tramitarlo (artículo 8 Ley Concursal).
La consecuencia de esta resolución es que la cancelación de una hipoteca constituida por un hipotecante no deudor, cuando éste se ha beneficiado de la exoneración del pasivo, no puede hacerse mediante instancia, acompañando el testimonio judicial del auto en el que se acordaba la exoneración del pasivo, precisando la escritura de cancelación.
5.- INSTRUMENTO PÚBLICO Y CALIFICACIÓN REGISTRAL
Deberá acreditarse ante Notario y Registrador que la enajenación y gravamen de los bienes del concurso se realiza con arreglo a al plan de liquidación o bien conforme a las disposiciones legales supletorias, y sin poder entrar a valorar el fondo del asunto, si será necesario, como es doctrina consolidada y reiterada de la DGRN, que los documentos judiciales (autos y mandamientos) deben dejar constancia del cumplimiento de los requisitos legales aplicables.
