Hace más de un año que no publico nada, escrito por mi, en el blog, aunque tengo que decir que hay varias cosas pendientes, las cuales espero que poco a poco vayan saliendo a la luz.
Hoy me han vacunado del COVID, y a lo mejor es por eso, por lo que me siento con fuerzas para poder retomar esa vocación de contar cosas.
La pandemia y el confinamiento, a pesar de no haberme ocasionado ningún problema de salud, ha sido muy dura. Un aumento significativo del trabajo y la imposibilidad de poder contar hasta hace poco con todo mi personal, me ha supuesto un esfuerzo ímprobo para poder sacar adelante el despacho.
A pesar de las penalidades, también ha habido cosas gratificantes, como las sugerencias de distintas personas, a que siguiese escribiendo (nunca pensé en dejar de hacerlo, pero como decía antes, me faltaba tiempo de tranquilidad para enfrentarme con el teclado) o el haber ganado dos recursos frente a dos calificaciones, una del Registro de la Propiedad de Escalona y otra del Registro Mercantil de Madrid, que me permiten tratar las cuestiones que titulan esta entrada: independencia registral y seguridad jurídica, aunque me centraré más en la segunda de ellas.
Las dos resoluciones citadas las pueden consultar aquí y aquí. Respecto del fondo de ambos asuntos y los argumentos dados por la Dirección General, me remito a lo que dicen las resoluciones, pues no es lo que quiero tratar en estas líneas.
LAS CUESTIONES DEBATIDAS.
La Resolución de 16 de julio de 2020 trata de la suspensión de una escritura de partición de herencia, liquidada de impuestos vía telemática desde la notaría, y que presentada a inscripción, que no es devuelta con la siguiente calificación:
I.–En la documentación presentada se observa: No consta el pronunciamiento de la Oficina Gestora de la Comunidad Autónoma competente acerca del pago, la exención o no sujeción del mismo en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y/o el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Para acreditarlo es necesario que se presente la nota justificativa del pago, exención o no sujeción del mismo y la carta de pago (debidamente sellada), documentos que deberán estar emitidos por la Oficina Gestora de la Comunidad Autónoma competente.
El tema del “debidamente sellada” nunca lo he comprendido, pues a salvo de que se refiera a un sello en tinta, no se muy bien que quiere decir. Esta calificación “tipo” estaba siendo recurrente en cualquier documento presentado en el Registro de la Propiedad de Escalona.
Hasta ese momento, cuando nos llegaba una calificación de esas (y he de decir que eran todas las escrituras que remitíamos al Registro de la Propiedad de Escalona) nos obligaba a presentar el mismo documento en papel, como ya liquidado, normalmente en las dependencias de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, y a volver a remitirlo vía mensajero al Registro de la Propiedad.
Es decir, se impedía o dificultaba, lo que es una gestión integral telemática.
Parece que el sello en tinta, quitaba al señor registrador todas sus dudas sobre si se había liquidado el impuesto correspondiente, sin importarle la pérdida de tiempo y dinero, mía y de las personas que intentaban inscribir algo en el Registro de la Propiedad de Escalona, que no su registro.
Lo primero que planteé como fundamento del recurso es que “el señor Registrador de la Propiedad de Escalona es el único en toda España, y dicho esto desde mi experiencia diaria, que pone sistemáticamente este defecto, en cualquier escritura cuyos impuestos han sido objeto de liquidación vía telemática, bien sean de sucesiones y donaciones o bien de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados”.
Yo pregunto en voz alta ¿puede la independencia del registrador amparar posturas que no son sostenidas por ningún otro registrador de España? Se pueden imaginar mi respuesta.
La Resolución de 26 de abril de 2021, en esencia , versa en cierta medida sobre lo mismo, es decir, hasta donde puede llegar la independencia del Registrador en su labor calificadora.
Esta resolución trata dos cuestiones:
1.- Una, la relativa a la compatibilidad de la retribución del administrador con una relación laboral ordinaria.
2.. Y otra, la relativa a la acreditación de las aportaciones dinerarias en las escrituras de constitución de sociedad y de aumento de capital, pues últimamente los bancos, o al menos algunos de ellos emiten las certificaciones, que son copia impresa del certificado generado en formato digital firmado electrónicamente.
De todos modos el punto de partida del recurso y que no recoge el texto del BOE es lo siguiente:
(…) PRIMERO.- Con carácter previo se debe señalar que, respecto de los dos defectos alegados por el Registrador, que ninguno de ellos suele ser objeto de rechazo por sus propios compañeros del Registro Mercantil de Madrid.
Así la cláusula estatutaria que imposibilita la inscripción de la escritura, dice literalmente así.
“El cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio del pago que pueda hacerse en concepto de honorarios o salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral, según sea el caso.”.
Pues bien, la existencia de esa cláusula, tal y como consta literalmente, y según la propia experiencia del notario autorizante, no ha generado ningún problema para la inscripción de las correspondientes escrituras que la contenían, para los señores Registradores Mercantiles de Madrid, (..) con la única excepción del señor (…), que en una ocasión mantuvo un criterio diferente, pero admitió la inscripción parcial, en base a la solicitud contenida en la escritura, lo cual ni siquiera le es bastante al señor *.
Y respecto al defecto de que dice: “no consta quien o quienes son las personas, apoderados del Banco, que expiden la certificación en representación del mismo ni tampoco se puede comprobar la firma electrónica, al venir extendida en papel. Artículos 5, 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil.” cabe señalar que otros compañeros tampoco han visto obstáculos para la acreditación en la forma que consta en las escrituras, de los desembolsos de las aportaciones sociales. (…)
Yo vuelvo a preguntar en voz alta ¿puede la independencia del registrador amparar posturas que no son sostenidas por los otros compañeros del propio registro?. Se pueden imaginar mi respuesta.
De todos modos la actual dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, no parece que quiera mojarse mucho y simplemente dice, en la segunda de las resoluciones, respecto del tema de la independencia:
5. Respecto de las alegaciones del recurrente sobre el hecho de que se hayan inscrito cláusulas estatutarias y escrituras análogas en el Registro Mercantil de Madrid, debe recordar que, como ha reiterado este Centro Directivo, el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción, no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, y ello por aplicación del principio de independencia en ese ejercicio de su función, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (vid., por todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 5 y 11 de marzo y 10 de julio de 2014, 25 de marzo, 1 de abril, 5 y 16 de junio y 7 y 17 de septiembre de 2015, 2 de noviembre de 2016, 13 de septiembre de 2017 y 4 de junio de 2020, entre muchas otras).
Ello me parece totalmente insuficiente o al menos no ajustado a casos como los que plantean las resoluciones.
La independencia del registrador tiene sentido, especialmente en el caso de los Registros de la Propiedad, que son unipersonales, ya que puede resultar perfectamente posible y razonable que haya obstáculos que existan en un registro y no en otro, pues estamos ante realidades distintas.
De igual manera es posible que una escritura pueda ser susceptible de inscripción en un registro mercantil y no en otro. Los problemas de tracto, por ejemplo, son diferentes en cada registro, y el contenido del asiento también puede ser diferente.
En la calificación hay interpretación jurídica que puede ser contraria a la mantenida en el título presentado. La interpretación auténtica depende en ultima instancia de las resoluciones de la Dirección general (permítanme seguir diciendo de los Registros y del Notariado) y de las sentencias de los tribunales de Justicia.
Pero hay cuestiones que no son de interpretación, como la acreditación de hechos, o en que la interpretación está consolidada, y en estos casos la independencia no puede servir para tratar las mismas cosas de modo diferente, convirtiendo la calificación en un ejercicio de la mas pura arbitrariedad, pues como veremos posteriormente no puede amparase en una interpretación de las normas que carece claramente de fundamento.
Téngase en cuenta que hablamos de personas con alta formación jurídica, a la que debe de exigirse un plus de diligencia.
Esta cuestión se puede convertir en algo especialmente grave en el caso de los registros mercantiles, que son colectivos.
Cuando se presenta una escritura en el Registro Mercantil no se hace a un registrador determinado, sino que se van asignando en función de unos criterios, que a mi personalmente nunca me han explicado a pesar de haberlo solicitado en repetidas ocasiones.
Lo que no resulta admisible es que una misma escritura pueda resultar defectuosa o no por puro azar, y por mi experiencia, casi exclusivamente eran calificadas, en el registro Mercantil de Madrid, como defectuosas las escrituras que eran que correspondían al registrador que motiva la resolución que tratamos.
LOS TURNOS DE REPARTO
La necesaria armonización de la seguridad jurídica con la independencia del Registrador la trata el artículo 15 del reglamento del registro mercantil que nos dice
Artículo 15. Registro con pluralidad de titulares.
1. Si un Registro Mercantil estuviese a cargo de dos o más Registradores, llevarán el despacho de los documentos con arreglo al convenio de distribución de materias o sectores que acuerden.
El convenio y sus modificaciones posteriores deberán ser sometidos a la aprobación de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
2. Siempre que el Registrador a quien corresponda la calificación de un documento apreciare defectos que impidan practicar la operación solicitada, los pondrá en conocimiento del cotitular o cotitulares del mismo sector, a quienes pasará la documentación. El que entendiere que la operación es procedente, la practicará bajo su responsabilidad.
3. El Registrador que calificare un documento conocerá de todas las incidencias que se produzcan hasta la terminación del procedimiento registral.
En desarrollo de este precepto tenemos la Instrucción de 12 de febrero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil, que pueden consultar aquí.
ANTES DE LA RESOLUCIÓN. ¿ES POSIBLE RECUSAR UN REGISTRADOR??
La primera veces que tuve una calificación desfavorable de este registrador , por causas “ligeras” o que no me convencían mucho, solicité la calificación sustitutoria que recayó en un Registrador de la Propiedad, y que determinó que el documento era inscribible, pero que no se inscribió, porque entre las argumentaciones que se dieron no se fijaba como debía practicarse el asiento.
Fue luego cuando empecé la fórmula del artículo 15 RRM, solicitando que el documento se pusiese en conocimiento de los demás titulares del registro, a pesar de que el citado precepto reglamentario da a entender que debe ser el registrador que aprecie defectos el que debe de ponerlo en conocimiento de los demás titulares del registro . Pero misteriosamente, todo terminaba en una calificación del mismo registrador que se reafirmaba en su propia calificación.
En el caso concreto de la resolución que tratamos, antes de interponer recurso frente a la calificación del registro mercantil, y considerando que se trataba de un tema de interés corporativo, intenté ponerlo en conocimiento del Colegio Notarial de Madrid, pero como pueden imaginar no me hicieron caso.
Como consecuencia de ello, empecé a darle vueltas a si sería posible plantear de algún modo la recusación de un registrador, cuando sabes que es un verso libre. Otro ejemplo de calificaciones peculiares sería el de la resolución de 24 de julio de 2019, que pueden consultar aquí.
Intenté buscar ciertas semejanzas con las causas de recusación de los jueces, pero al final la posible solución me la dio la Instrucción de 12 de febrero de 1999, cuyo punto cuarto dice:
Por el contrario, si una misma materia es atribuida a dos o más Registradores en virtud del convenio, o si existe sector único, el presentante o cualquier interesado podrá solicitar en cualquier momento del Registrador a quien corresponda calificar que, si apreciare defectos que impidan practicar la operación solicitada, lo ponga en conocimiento de los demás cotitulares del mismo sector, para que aquél que entienda que la operación es procedente pueda practicarla bajo su responsabilidad.
A mi entender el hecho de que se pueda solicitar en cualquier momento del Registrador a quien corresponda calificar que, si apreciare defectos que impidan practicar la operación solicitada, lo ponga en conocimiento de los demás cotitulares del mismo sector, para que aquél que entienda que la operación es procedente pueda practicarla bajo su responsabilidad, implica que se pueda hacer con carácter preventivo, esto es en la propia solicitud de inscripción o bien en documento aparte, que se acompañe al título, y también que se pueda establecer la solicitud, solo en el caso de que el asunto en función del convenio del registro mercantil, sea atribuido en primer lugar a un determinado registrador.
CÓMO ACABARON LOS ASUNTOS?
Respecto del asunto de Escalona, la escritura era de Febrero, la resolución fue de julio y publicada en el BOE el 5 de Agosto de 2020. El señor registrador agotó hasta el último día de plazo para inscribir, de modo que fue a finales de agosto de 2020, cuando avisamos a los interesados para que pudiesen recoger su escritura, y a pesar de que habían estado informados en todo momento del curso de su expediente, no pudimos evitar que sus quejas fueren dirigidas al Notario, que tan diligentemente había cuidado de sus intereses.
Respecto del asunto del Registro Mercantil de Madrid, al cabo de dos días de interponer e recurso, recibí una carta, por la que se me notificaba la inscripción total, y que como consecuencia de ello decaía el recurso.
Grande fue mi sorpresa cuando en el mes de abril recibí por correo electrónico la resolución, unos días mas tarde la recibí a través de correo ordinario, y finalmente una vez publicada en el BOE, veo que tiene una cierta repercusión, apareciendo, como documento destacado en el sic.notariado, y que es twiteada por frankseaman, y que genera ciertos comentarios de agradecimiento, por recurrir, pues los recursos tienen beneficios para todos.
ENSEÑANZAS
El texto final de la resolución de abril de 2021 es totalmente demoledor
“No obstante, en el presente caso no puede accederse a dicha solicitud, pues no concurren circunstancias que denoten existencia de ignorancia inexcusable del registrador, aunque sí una interpretación de las normas aplicables que carece claramente de fundamento.”
Se puede decir más alto, pero no más claro. Algunas personas que tuvieron conocimiento de la resolución vía twiter dijeron: calificaciones así son dignas de un expediente disciplinario. Esto no es seguridad jurídica ninguna, son otras cuestiones.
Pero sobre todo deja dos cuestiones abiertas:
1.- el resarcimiento de los gastos al notario
2.- y los perjuicios ocasionados a los particulares.
Respecto de la primera cuestión dice:
6.-Finalmente, respecto de la petición de imposición de las costas de este recurso al registrador debe estimarse competente este Centro Directivo habida cuenta de lo establecido en el artículo 130 del Reglamento Hipotecario, pues, aunque en el presente procedimiento ante esta Dirección General no es preceptiva la intervención de abogado y procurador ni existen tasas, en cambio sí que pueden ocasionarse otros gastos (p. ej. costes de expedición de copias o testimonios así como cualquier otro desembolso que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de este procedimiento) que, una vez acreditados debidamente, habrán de ser resarcidos (cfr., Resoluciones de esta Dirección General de 13 de marzo de 2008, 24 de julio de 2019 y 3 de febrero de 2021).
Sin embargo, creo que peca de cicatera, pues los perjuicios al Notario, son mucho más que los gastos de copias y testimonios. Hay un daño reputacional, que podría ser elevado, además del lucro cesante que supone el tiempo de recurrir.
Y respecto de los perjuicios ocasionados a los particulares con una calificación carente de fundamento, pueden ser muy variados. Por ejemplo, una retraso en las sociedades que se constituyen capitalizando la prestación de desempleo, y que según tengo entendido deben de justificarse la inscripción en el plazo de un mes, podría obligar a devolver la cantidad recibida; los fondos aportados a la sociedad, muchos bancos los dejan indisponibles hasta que se justifica la inscripción; la tardanza en una inscripción de cancelación puede ocasionar retenciones en el precio de venta o pérdida de arras….
No estoy hablando de prisas, solo que una calificación imaginativa puede ocasionar perjuicios muy considerables y la causa más que jurídica en la mayoría de las ocasiones es la nula empatía de algunos con las necesidades de los ciudadanos.
En Leganés a 2 de junio de 2021.
