A pesar que la legislación mercantil y la legislación fiscal deberían ir de la mano, por un criterio de coherencia del ordenamiento jurídico, y utilizar las mismas palabras y definiciones para los mismos supuestos, ello no siempre es así, y es frecuente encontrarnos con algunas figuras, reguladas en la legislación fiscal y no en la legislación mercantil, o con otras figuras cuya aplicación fiscal, precisa de requisitos adicionales a los regulados en la legislación mercantil.
Es por ello, que un correcto entendimiento y una adecuada aplicación de la legislación mercantil, especialmente la societaria, precisa de un conocimiento del impuesto de sociedades, y tratándose de los juristas, especialmente de las normas de la ley de impuesto de sociedades referentes al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores, pues son las que amparan, en la mayoría de las ocasiones, la conveniencia de esta operaciones.
Por su falta de definición de las mismas en la legislación mercantil, me voy a referir a dos tipos de operaciones previstas en la ley del impuesto de sociedades, como son la escisión financiera y el canje de valores, y con el intento de acotar jurídicamente su concepto espero poder ayudar, a quién pueda tener dudas sobre su aplicación, y que no tengan la sensación, que a mí al menos se me ha producido, de que los asesores fiscales hablan en otro idioma.
Con tales operaciones se pretende, fundamentalmente, facilitar la reorganización de sociedades.
LA ESCISIÓN FINANCIERA
Si seguimos la definición que de la operación de escisión de sociedades dan los artículos 69 y 70 de la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades, siguiendo en esencia lo que ya decían las Leyes de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada, resulta que una escisión, puede ser total o parcial.
La escisión total supone la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.
La escisión parcial es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.
La ley del impuesto de sociedades sigue la misma línea, añadiendo en su artículo 76, la posibilidad de que los socios reciban una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad, con la clara finalidad de no negar la existencia de una escisión, cuando no sea posible la atribución proporcional de las acciones o participaciones de la nueva entidad o de la ya existente a los socios de la sociedad escindida.
La escisión por definición, precisa de la existencia, al menos de dos sociedades, una que se escinde, es decir de la que sale una parte de su patrimonio, y una sociedad beneficiaria, que recibe esa parte de patrimonio, y que pertenecerá a los mismos socios, en la misma proporción que lo eran de la sociedad escindida, con la salvedad fiscal de recibir el 10% de ajuste en metálico
La escisión financiera es una variedad de la escisión parcial regulada en el Ley del Impuesto de Sociedades, pero de la que no hace ninguna referencia, la ley de Modificaciones Estructurales.
La especialidad de la escisión financiera, consiste en que se considera una unidad económica, un conjunto de acciones o participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas.
En este caso si la sociedad escindida mantiene en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y recibe a cambio valores representativos del capital social de la sociedad beneficiaria, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, y, en su caso, una compensación en dinero que no exceda del 10%, que hemos señalado anteriormente, estamos ante la escisión financiera.
EL CANJE DE VALORES.
Para la comprensión del canje de valores, creo que debemos de partir del régimen de las aportaciones no dinerarias especiales que regula la ley del impuesto de sociedades en su artículo 87.
Con arreglo al mismo, cumpliendo determinados requisitos, las aportaciones de bienes afectos a actividades económicas o de ramas de actividad, efectuadas a sociedades bien en el momento de su constitución o en una ampliación de capital, están sometidas al régimen fiscal de las fusiones y escisiones.
Paralelamente a lo que sucede con la escisión, la ley del impuesto de sociedades considera que hay unidad económica o rama de actividad, cuando a se aporta a una sociedad, en determinadas condiciones, un conjunto de acciones o particiones de sociedades.
Con arreglo al artículo 76.5 de la Ley del Impuesto de Sociedades, tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
El precepto no es de fácil comprensión, pero en definitiva un canje de valores es una aportación no dineraria, en la que el elemento aportado lo constituyen acciones o participaciones en el capital de una entidad que confieran la mayoría de derechos de voto y que puede verificarse bien en una constitución de sociedad o en un aumento de capital, con arreglo al siguiente esquema:
1.º La entidad «A» adquiere una participación en el capital de la entidad «B».
2.º Esta adquisición debe permitir a «A» obtener la mayoría de los derechos de voto, o si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, en «B».
3.º «A» adquiere los valores a los socios de «B» y a cambio entrega sus propios valores.
Es decir, los socios canjean sus acciones o participaciones en «B» por acciones o participaciones en «A», mediante su aportación al capital social de esta última.
De todos modos, siendo esta la fórmula más habitual de realizar el canje de valores puede verificarse por otras vías como la permuta de acciones o participaciones, en caso de la contra-prestación de la aportación se hiciera con cargo a la autocartera poseída por el adquirente.
Puede darse la circunstancia de que la misma operación pueda cumplir simultáneamente los requisitos fiscales del canje de valores previsto en el artículo 75.6 LIS y los de las aportaciones especiales del artículo 87 LIS. Para tales casos la Dirección General de Tributos considera preferente el canje sobre la aportación no dineraria en la medida en que se cumplan todos los requisitos en ambos casos.
NO hemos hecho referencia a las consecuencias que derivan de la aplicación del régimen fiscal especial, pues excede de lo que se pretende con esta entrada, y en todo caso son coincidentes con lo que ya señalamos en la entrada la fiscalidad de las fusiones.
Solamente me gustaría acabar señalando que como consecuencia de la modificación del régimen del impuesto de sociedades llevado a cabo por la ley 27/2014 a tales operaciones se les aplicará el régimen especial, salvo que expresamente se indique lo contrario, frente al sistema anterior que precisaba una opción por el mismo.
