La Ley de Modificaciones Estructurales, después de tratar el procedimiento general de fusión, regula una serie de fusiones especiales, como la son la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada (llamada fusión abreviada o impropia del artículo 49 LME), la fusión por absorción de sociedad participada al 90% (artículo 50 LME); la fusión gemelar y la fusión inversa (artículo 52 LME).
A estos supuestos podemos añadir, por tener características propias, el caso de la fusión apalancada del artículo 34 LME
Las fusiones especiales se caracterizan por constituir un procedimiento más sencillo que el régimen general, cuya base es el artículo 49 LME.
Nos vamos a referir a la fusión gemelar que es aquella que se produce entre sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio (artículo 52 LME). También se considera por los autores que han tratado la materia que es aplicable el régimen de la fusión gemelar en el caso de que las sociedad absorbente y absorbida, pertenezcan a los mismos socios y en la misma proporción.
El antecedente inmediato de este precepto era el artículo 250.2 LSA, en la redacción dada por la ley 19/2005 de 14 de noviembre, que decía que se “la misma regla (la de las fusiones simplificadas) será de aplicación cuando (…) la sociedad absorbente y la absorbida estuvieran íntegramente participadas, de forma directa o indirecta, por una tercera.”.
La distinción entre los dos artículos (52 LME y 250 LSA), como puede observarse, estriba en que la Ley de Anónimas exigía que el socio único de las sociedades absorbente y absorbida debía de ser otra sociedad (por una tercera), mientas que la Ley de Modificaciones Estructurales, permite que ese socio único sea una persona física o jurídica (el mismo socio).
El planteamiento jurídico
Desde el punto de vista estrictamente jurídico la fusión gemelar tiene como características, a raíz de la interpretación conjunta de los artículos 49 y 52 LME:
1.- Que no es necesario la inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2.ª y 6.ª del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9.ª y 10.ª de ese mismo artículo.
Por la propia naturaleza de esta fusión, como se adoptará generalmente por Junta Universal y por unanimidad, no será necesario, en base al artículo 42, publicar o depositar previamente el proyecto de fusión, quedando excepcionados los demás requisitos que prevé dicha norma.
2.- La fusión puede realizarse por medio de un aumento de capital de la sociedad absorbente o puede reflejarse como reserva el aumento de patrimonio que se produce en la sociedad absorbente.
La diferencia entre hacer la fusión de una u otra forma deriva de la propia consideración de las reservas frente al capital social, pues las reservas pueden destinarse a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre socios, en tanto no existan pérdidas que hayan de enjugarse previamente, mientras que la disposición del capital social, en tanto garantía de los acreedores, está sometida a límites estrictos que derivan de la regulación de la reducción de capital.
Desde el punto de vista formal si se hace un aumento de capital habrá que fijar la cuantía del mismo y en su caso la prima de emisión, en función del patrimonio absorbido.
El planteamiento fiscal
Los problemas que se han planteado con este tipo de fusiones, como siempre han ido de la mano de la legislación fiscal y de su interpretación por los organismos tributarios, pues la fusiones tienen un régimen fiscal especial, de neutralidad tributaria, que es lo que incentiva su práctica. Respecto al régimen fiscal de las fusiones cabe ver esta otra entrada del blog.
Para disfrutar de este régimen fiscal especial es preciso cumplir los requisitos establecidos por la Ley del Impuesto de Sociedades, y resulta que ésta ley no siempre usa los mismos conceptos que la legislación sustantiva.
Por este motivo, y bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas, la Dirección General de Tributos llegó a interpretar que los supuestos de fusiones gemelares participadas por un mismo socio persona física, siempre que se prescindiera de la ampliación de capital de la absorbente (procedimiento simplificado), no eran propiamente fusiones protegidas, y con ello no se beneficiaban del régimen fiscal especial.
Esta interpretación dejo de tener sentido cuando su publicó la Ley de Modificaciones Estructurales, pues como resulta del citado artículo 52 LME basta que la sociedad absorbente y absorbida se hallen íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, y al no distinguirse este socio puede ser persona física o jurídica.
Aún así, por parte de la administración tributaria se buscaron otros elementos para excluir la aplicación del régimen fiscal especial, y que derivaban de que si en la fusión gemelar no se producía un aumento de capital, no se daban los requisitos establecidos por la ley del impuesto de sociedades para considerar a la operación como fusión, aunque mercantilmente lo fuere, por la inexistencia de atribución de valores al socio de las extinguidas/absorbidas, como literalmente exige el artículo 76 de la LIS, antes 83. Todo a excepción de las fusiones impropias (cuando la sociedad absorbida está íntegramente participada por la absorbente) en que no se consideraba preciso el aumento de capital. Consulta de 9 de diciembre de 2009 (V2690-09).
Los Temores de la administración tributaria en esta fusiones
Los temores de la administración tributaria derivaban, señala José Luis Prada Larrea, de que las fusiones gemelares podían convertirse en un mecanismo de envejecimiento de la cartera de las personas físicas, quienes podían remansar plusvalías latentes en las participaciones más antiguas, amortizando los títulos de más reciente titularidad (bastaba para ello con elegir, como absorbente, aquella entidad cuyo capital estaba representado por las participaciones de más antigüedad en el patrimonio del socio); y por otro lado, de que la fusión gemelar pudiera realizarse entre sociedades en las que las participaciones del socio eran ostentadas, no ya directa, sino indirectamente por una tercera -aunque ésta fuese una sociedad-, pues esta posibilidad -la indirecta, abría la puerta a otras consideraciones, como la de poderse apreciar, eventualmente, la existencia de transmisiones patrimoniales encubiertas de participaciones entre socios directos e indirectos, con incierto efecto tributario.
Este criterio de la Administración Tributaria, al que se llega a través de una interpretación forzada de la ley, afortunadamente ha sido abandonada y desde el año 2011, existen consultas vinculantes, que señalan que aún cuando la sociedad absorbida y absorbente están íntegramente participadas por el mismo socio de forma “directa”, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos, es decir un aumento de capital.
La solución.
La argumentación radica en que aun cuando no se produzca esa atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir un único socio en la entidad que participa en la operación, la situación patrimonial de éste no varía sustancialmente ya que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la operación de fusión, con la particularidad de que el valor de la participación en la absorbida incrementa el valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el capítulo VII del título VII de la LIS para la aplicación del régimen fiscal especial. Consulta Vinculante V3407-15, de 06 de noviembre de 2015 de la Subdirección General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Jurídicos.
