Hace unos días con ocasión de la firma de un simple poder a pleitos, y ante la pregunta de cual era la finalidad concreta de ese poder, se nos planteó el siguiente caso, que es la inspiración de estas breves líneas.
Una madre vive separada de su pareja y tiene a su cuidado un hijo menor de edad, reconocido por ambos. La madre se encuentra en que para poder escolarizar al niño en escuelas públicas, le piden la firma del padre, pero como no hay una excesiva colaboración por parte él, se ve obligada a acudir a centros privados, que no están concertados, y suponen una gran dispendio económico.
Con la intención de poder poner fin a esta situación, interpone una demanda por la que solicita que se le atribuya la guarda y custodia del menor, sin privación de la patria potestad del otro progenitor. Lo que pasa es que el padre al recibir una comunicación judicial, tiene una reacción un tanto exagerada, cuyos términos concretos prefiero omitir.
La judicialización de las relaciones de familia siempre la he considerado un drama, pues los jueces nunca ponen justicia, y cualquier decisión que puedan adoptar, no va a tener la aptitud de ser satisfactoria plenamente para nadie. El acuerdo de las partes se torna a mi entender en la única solución razonable en el ámbito del derecho de familia.
LA UTILIDAD DE ESTOS PODERES
Los poderes sobre el ejercicio de la patria potestad pueden constituir una herramienta de auto-composición en el ámbito familiar, para prevenir y/o evitar situaciones de conflicto. No obstante, no es el único campo en que puede alcanzar utilidad, y pueden tornarse en imprescindibles en aquellos casos es que lo padres, por razón de trabajo deben de desplazarse a otra población o país, dejando a sus hijos menores al cuidado de un familiar, o no pueden atender al hijo, por una privación de libertad.
Con ello tenemos que podríamos diferenciar dos tipos de poderes en el ámbito de la patria-potestad.
a.- El que dan ambos padres a un tercero para tenga un título que le habilite y legitime tomar decisiones en representación de ellos, y dirigidas al cuidado de los hijos.
b.- El que uno de los padres da al otro, para que sea en exclusiva, el que adopte todas o algunas de las decisiones a las que se refiere el poder.
LA ESCASA REGULACIÓN LEGAL
La normativa que regula la materia es escasa y queda concretada en el Artículo 156 CC, y evidentemente debemos de tener en cuenta las normas que regulan el contrato de mandato en los artículos 1709 CC y siguientes.
El artículo 156 CC en la parte que nos interesa nos dice:
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
Es decir, que la regla general es la actuación conjunta de ambos padres, y la excepción el ejercicio individual, en los casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, o en los casos en que así lo determine el juez, como consecuencia de la ruptura de la convivencia de los padres
Pero es cierto que en el Código Civil no regula la posibilidad de que los padres de mutuo acuerdo regulen el ejercicio de la patria potestad o que la deleguen el ejercicio de la misma en un tercero.
Sin embargo, negar esta posibilidad es realmente poner puertas al campo, por que lo se debe de tener en cuenta o razonar, cuales son los límites de esas posibles delegaciones, que a mi entender deben de quedar concretadas en los siguientes puntos:
a.- No pueden constituir una renuncia de las obligaciones de los padres sobre los hijos, pues ningún progenitor puede renunciar voluntariamente a serlo. Sí es cierto que un juez puede privar a un progenitor de la patria potestad, pero no de la condición de progenitor, salvo que se ejercite y resuelva sobre una acción de filiación.
Por otro lado, si el poder amparase algún tipo de renuncia, podrían derivarse consecuencias y responsabilidades, incluso penales, como consecuencia del incumplimiento de los deberes legales de protección y asistencia, que tienen los padres sobre los hijos.
La consecuencia de que se puede extraer de ello es que deben de tener un carácter temporal.
b.- La subordinación de la autorización concedida, que en ningún caso supone nombramiento de tutor, al interés del menor, cuya protección queda encomendada a la entidad pública competente de la Comunidad Autónoma, a quien correspondería por ministerio de la Ley la tutela en caso de desamparo.
c.- No puede tener un carácter inalterable, de modo que se pueden revocar en cualquier momento.
LA FORMA DE LA ATRIBUCIÓN O DISTRIBUCIÓN DE LAS FACULTADES DE LA PATRIA POTESTAD
La forma de distribución de las funciones o de la atribución de las mismas a un tercero formalmente se ejecuta a través del otorgamiento de un poder. Pero señalaría las siguientes precisiones o recomendaciones de esos poderes:
a.- El poder es siempre un título de legitimación, pero que está amparado en otro tipo de relación o acuerdo. Este tipo de relación siempre existe, aunque sea de una manera verbal. Sin embargo en el ámbito de la patria potestad, igual que sucede con los llamados poderes preventivos, resulta muy aconsejable, que esa relación que justifica el poder, se plasme por escrito, a través de un contrato (de mandato) en el que se determinen la finalidad y condiciones de la delegación de facultades, que quedará reservado entre las partes, para que sea solo el documento de poder el que circule.
A través de este documento se podrá exigir, por ejemplo una correcta rendición de cuentas de todo los actuado, si se ha determinado como debe de realizarse, tanto en términos de plazos como de forma.
b.- No siendo imprescindible, creo muy aconsejable que el poder sea otorgado por quién delega (uno o ambos progenitores) y por quién recibe la delegación (el otro progenitor o un tercero), para que conste fehacientemente su aceptación.
EL CONTENIDO DE ESTOS PODERES
Dentro de los límites que hemos señalado el contenido de los poderes puede ser cualquiera.
Puede tener un contenido muy amplio concretado que se concede autorización a X, para que pueda hacerse cargo de su hijo*a Y, conviviendo y responsabilizándose de ellas mientras la compareciente no esté en condiciones de hacerse cargo de la menor.
O bien podrían detallarse las facultades delegadas, con la precisión que se considere.
En Leganés a 8 de julio de 2018.
