La normativa que contiene la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital sobre el Consejo de Administración es escasa, pero como contrapartida da una cierto margen para la autorregulación a través de los estatutos sociales y de un reglamento interno del Consejo (Artículo 245 LSC), que es obligatorio en el caso de las sociedades anónimas cotizadas (Artículo 528 LSC).
Nos vamos a referir en esta entrada a tres cuestiones muy entrelazadas como son la cooptación, la representación proporcional y los administradores suplentes.
Pero como punto de partida, para adentrarnos en esta materia, hemos de señalar que cuando se opta por un Consejo de Administración, como forma de gobierno de una sociedad, estará formado por un mínimo de tres miembros, correspondiendo a los estatutos fijar el número exacto o bien el máximo y el mínimo, y correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes. Como limitación en la sociedad de responsabilidad limitada, el número máximo de los componentes del consejo no podrá ser superior a doce.
La determinación de cuál es el número adecuado de consejeros depende cada sociedad, en función del número de socios y de cómo se quiere que participen ellos en la gestión. Para evitar la existencia de grupos paritarios, enfrentados en el Consejo, resulta muy conveniente que el número de Consejeros sea impar, o bien atribuir un voto dirimente en caso de empate al presidente del Consejo.
Por ejemplo, en una sociedad, por muy grande que sea en términos de capitalización o empleados, cuando hay dos socios, solo tiene verdadero sentido establecer un Consejo de administración, cuando se incorporan Consejeros independientes. Para la sociedad cotizada, si bien debería aplicable a cualquier otra, debe de buscarse la composición del Consejo, con personas con diversidad de experiencias y de conocimientos (artículo 529 bis), o parafraseando a Jean Giradoux, en esta época del mundial de Rugby, la composición del Consejo debería integrar la proporción ideal entre los hombres (1).
A través de la cooptación y los administradores suplentes se pretende dar respuesta a la situación que deriva de que alguna plaza de consejero quede vacante, como podría ser el caso de un fallecimiento o de una renuncia; mientras que a través de la representación proporcional se busca que la minorías de una sociedad puedan tener entrada en el Consejo de Administración, para evitar el dominio de los socios mayoritarios.
A.- LA COOPTACIÓN.
Es la facultad que tiene el Consejo de Administración, exclusivamente en las sociedades anónimas, de cubrir las vacantes que se produzcan durante el tiempo en que fueron nombrados sus miembros. Su reglamentación está contenida en el artículo 244 LSC y su desarrollo, a efectos registrales en los artículos 138, 139, 141 y 145 del Reglamento del Registro Mercantil, debiendo destacarse que es necesaria la aceptación del Consejero nombrado.
La cooptación es una excepción a la regla general, de que los Consejeros deben de ser nombrados por la Junta de Accionistas, y precisamente por esta naturaleza excepcional, tiene como limitaciones, en que el Consejero nombrado por cooptación, solo puede ser un accionista y que su nombramiento es temporal, pues solo dura hasta que se reúna la primera junta general, que puede ser tanto ordinaria como extraordinaria, en la que será ratificado en su cargo o bien destituido.
Como me he referido en otras ocasiones para comprender el derecho de sociedades resulta muy útil, usar el ejemplo de una gran corporación. Pensemos en alguna de las grandes compañías españolas que coticen en Bolsa; en estas sociedades la convocatoria de una Junta de Accionistas, es largo y costoso, tanto en medios materiales y humanos. Teniendo en cuenta que entre Junta y Junta el plazo máximo que puede haber es el de un año, se puede considerar económicamente eficiente, atribuir al Consejo, la facultad de nombrar, por cooptación y por ello temporalmente, a algún consejero entre los accionistas.
El hecho de que el Consejero nombrado por cooptación debe de ser un accionista. Si se diese la circunstancia de que alguno de los accionistas ya fuese miembro del Consejo, no cabría nombrarle por cooptación, pues de esta manera se estaría burlando la regla de que los acuerdos del consejo de administración se adopten por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión (artículo 248 LSC), pues sería equivalente a reconocer un voto plural a alguno de los Consejeros.
Esta situación que describo quizás que no sea tan excepcional como a primera vista lo pudiere parecer. Pensemos en el caso de una sociedad, cuyos dos únicos accionistas son dos holdings familiares, y se establece un Consejo, en el que participan los socios (personas jurídicas) y otros miembros de cada familia. En estos casos el fallecimiento o cese de uno de los miembros del Consejo, miembros de cada familia, no habría lugar a la cooptación, pues solo cabría nombrar a quién ya es Consejero.
Para evitar circunstancias como la señalada, cabría plantearse si es posible llevar a cabo alguna adaptación, vía estatutaria, a la normativa que regula la cooptación, como podría ser extender la misma a las sociedades limitadas, o que la cooptación permita elegir como miembros del Consejo, a personas que no sean accionistas. Aunque algunos autores defiendan la plena autonomía de la voluntad en la regulación estatutaria del sistema por cooptación, la verdad es que todo pacto contrario a los requisitos vistos es difícilmente inscribible. Las Resoluciones de 4 de mayo de 2005 y 15 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, han declarado la imposibilidad de inscripción del establecimiento de un sistema de cooptación en las sociedades de responsabilidad limitada. Por lo tanto, en todo aquello que vaya en contra de los preceptos vistos, será más conveniente regular su funcionamiento mediante un pacto parasocial.
La única limitación a la cooptación que puede establecerse por vía estatutaria a la cooptación sería su prohibición. Por ello, para que se pueda acudir a ella es necesario que los estatutos no lo hayan prohibido; pero por otro lado, si está prevista o no está prohibida la cooptación en los estatutos, no es obligatoria acudir a ella, siempre que el Consejo puede seguir funcionando sin alguno de sus miembros, pues el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales y en esas condiciones pueda adoptar sus acuerdos.
Al ser la cooptación una facultad del Consejo se ha planteado si se puede acudir a ella, cuando se produzcan vacantes, que hacen que el Consejo quede en situación de que no pueda quedar constituido, es decir cuando las vacantes superan la mitad más uno de los consejeros. El ejemplo más sencillo sería el caso de una Consejo de tres miembros, y se produce el fallecimiento de uno de ellos; un consejo de dos, es conceptualmente imposible, pues no cabe más que la actuación unánime. A esta situación se ha referido la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de julio de 2014, señalando que “Bajo esta perspectiva cobra todo su sentido la previsión que hace el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento. Confirma esta interpretación el artículo 171 del mismo texto refundido que para el caso de cese de la mayoría de miembros del consejo de administración habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, confirmando que el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). De entenderse, como propone el recurrente, que esa mayoría se refiere a los vocales que tengan su cargo vigente el consejo podría reunirse válidamente incluso en el supuesto extremo de que sólo un vocal permaneciese en su cargo, en contra de lo que establece el artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital y los propios estatutos de la sociedad (el consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros). Es obvio que una situación semejante implica una desnaturalización completa de la regulación del consejo de administración que no puede quedar amparada.
B.- LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
La representación proporcional es el derecho que tienen los accionistas, únicamente, en las sociedades anónimas, a través del procedimiento que veremos, de nombrar un determinado número de Consejeros, proporcional (con ciertas correcciones) a su participación en el capital social.
Su reglamentación está contenida en el artículo 243 LSC y su desarrollo, a efectos registrales en los artículos 138, 140, 141 y 145 del Reglamento del Registro Mercantil, siendo también necesaria la aceptación del Consejero nombrado.
Además debemos tomar en consideración el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, por el que se desarrolla el artículo 137 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de nombramiento de miembros del Consejo de Administración por el sistema proporcional, y que podemos considerar vigente, a pesar de que se trate de una materia objeto de alguna discusión, porque articulo 243 TRLSC reproduce, esencialmente, el texto del derogado artículo 137 LSA.
Para entender su funcionamiento, cojo prestado el siguiente ejemplo de la publicación de Deloitte “El Consejo de Administración. Aspectos Prácticos”.
Se han producido cuatro vacantes en el Consejo de Administración de una sociedad anónima que está integrado por ocho miembros (si las vacantes hubieren sido tres existiría la posibilidad de la cooptación). En dichas circunstancias, el Consejo de Administración convoca la junta general con el fin de suplir las plazas vacantes. El capital social de la sociedad asciende a 100.000 €, dividido en 1.000 acciones de 10 € de valor nominal cada una, todas ellas con derecho de voto, y están distribuidas entre tres accionistas de la siguiente forma:
- A: 51% = 5.100 acciones; • B: 33% = 3.300 acciones; • C: 16% = 1.600 acciones
Los accionistas B y C han comunicado a la sociedad en forma y plazo el ejercicio de su derecho de agrupación de acciones para designar a los consejeros por el sistema de representación proporcional.
El resultado de dividir el capital social (100.000 €) entre el número de vocales del consejo (8) arroja que es necesario agrupar acciones que representen 12.500 euros, lo que supone agrupar 1.250 acciones para nombrar a cada consejero. Por ello: • B ha comunicado que agrupa 2.500 acciones de su titularidad para designar a 2 consejeros. Las restantes 800 acciones de su titularidad conservan su derecho de voto en la junta general en caso de que no se cubrieran las vacantes restantes tras la agrupación.
- C ha comunicado que agrupa 1.250 acciones de su titularidad para designar a 1 consejero. Como en el caso anterior, las restantes 350 acciones de su titularidad conservan su derecho de voto en la junta general en caso de que no se cubrieran las vacantes restantes tras su agrupación.
De esta forma, 3 de las 4 plazas vacantes en el consejo de administración se habrán cubierto en la junta general sin que sea necesaria votación y la restante se cubrirá mediante votación en la propia junta, en la que A conserva el derecho de voto correspondiente a la totalidad de sus 5.100 acciones, mientras que B y C, conservarán su derecho de voto correspondiente a 800 y 350 acciones, respectivamente, que no agruparon para la designación de consejeros.
El nombramiento de consejeros por el sistema de representación proporcional, constituye una excepción a la competencia exclusiva de la Junta para el nombramiento de administradores. Su naturaleza excepcional, de protección de las minorías, comporta la imposibilidad de introducir excepciones a esa reserva competencial por vía estatutaria o de exclusión de su aplicación, e incluso hay autores que llegan a plantear que se debería impedir a la mayoría realizar cualquier modificación de la estructura del órgano de administración que redujera las posibilidades de los socios de utilizar el mecanismo de la representación proporcional. De esta manera la modificación del número de Consejeros solo podría reducirse con justificación, esto es, la mayoría habría de argumentar que la reducción del número es imprescindible en aras del buen gobierno (sociedades que tengan un excesivo número de consejeros).
Las posibilidades de modificación por vía estatutaria del sistema de representación proporcional se han limitado, dada la prohibición de su establecimiento en las sociedades de responsabilidad limitada, a pesar de alguna sentencia aislada, como la del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009, al establecimiento de un sistema de voto ponderado, tanto en sociedades anónimas como limitadas.
Mediante el voto ponderado se permitiría que determinados miembros del órgano colegiado de administración o todos ellos, tuviesen, en cuanto al voto, el peso que se determine en su nombramiento de acuerdo con los estatutos de la sociedad. Por expresarlo con un ejemplo sería el caso de que en un consejo de cinco miembros uno de ellos tuviera el 50% de voto ponderado, dos el 20% cada uno y otros dos el 5 por ciento cada uno.
La finalidad del voto ponderado es dar representación en el Consejo a las minorías existentes entre los socios, sin necesidad de aumentar excesivamente el número de consejeros. Es decir si queremos que los socios o grupos de ellos puedan tener representación en el consejo, para conseguir dicha finalidad por el sistema de representación proporcional, puede ser necesario, en muchos casos, aumentar el número de consejeros excesivamente de forma que por sus mismas dimensiones ese consejo devenga en inoperativo o excesivamente oneroso y quede además sujeto a la voluntad de la junta que reduciendo el número de consejeros puede eliminar del consejo a las minorías más reducidas dentro del capital de la sociedad.
Los argumentos en contra del voto ponderado sería que su establecimiento es contrario al artículo 248.1 LSC que prevé que los acuerdos del consejo de las sociedades anónimas se adoptarán “por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión”; de esta manera, interpretado literalmente el artículo parece que es esencial al legislador el que cada consejero tenga un solo voto en pie de igualdad con el voto de los demás consejeros.
A favor del establecimiento de un voto ponderado, siempre que esté debidamente regulado, y en combinación con un sistema de representación proporcional no parece que se infrinja el artículo por dar a un consejero más voto que a otros pues en definitiva ello responde a una finalidad lícita y tenga la fuerza que tenga el voto de cada consejero los acuerdos se seguirán adoptando por mayoría absoluta aunque no de consejeros, sino de votos emitidos por los consejeros. Es decir el voto ponderado no deja de ser una articulación distinta y más barata de la representación proporcional, si bien su correcta articulación es una cuestión distinta y debería ser objeto de una muy cuidadosa regulación en los estatutos de la sociedad.
En las sociedades de responsabilidad limitada puede ser argumento para admitir el voto ponderado la redacción del artículo 245 de la LSC, que al permitir que los estatutos regulen la forma de deliberar y adoptar acuerdos del consejo parece que no existirían mayores dificultades para la admisión de un voto ponderado para cada uno de los miembros del consejo. Téngase en cuenta además que para estas sociedades sí es admisible el voto plural asignado a determinadas participaciones por lo que en principio puede pensarse que tampoco debe existir inconveniente en atribuir un voto plural modalizado a determinados consejeros.
Una modalidad de voto ponderado que puede considerarse como doctrina plenamente consolidada en la vida corporativa de nuestras sociedades de capital, es el voto de calidad del Presidente del Consejo, siempre claro está que esté debidamente establecido en los estatutos sociales, y limitado a los casos de empate.
Para un mejor cumplimiento de los fines que pretende se ha planteado que el derecho de representación proporcional, debe de prevalecer sobre la cooptación, de modo que, una vez agrupadas las acciones por el socio minoritario y anunciado su deseo de designar a un consejero, la sociedad no podría cubrir por cooptación cualquier vacante que se produzca, vacante que se cubriría inmediatamente designando administrador al propuesto por el accionista minoritario. En otras palabras, no hay razones para que la designación del consejero propuesto por el accionista minoritario deba realizarse en el seno de una Junta de Accionistas (de hecho, tal designación, aunque se realice con ocasión de la celebración de una Junta, no es un acuerdo de la junta). De todos modos es esta una de las cuestiones, digamos, estrella de la representación proporcional. Exigir acudir a ella a través de la Junta de socios, en lugar de hacerlo a través de la cooptación, solo genera una ganancia efímera de tiempo, en caso de conflicto entre socios.
Finalmente para terminar el tema de la representación proporcional señalaremos que su virtualidad en ocasiones puede ser muy reducida, por el criterio jurisprudencial de la libre remoción por la mayoría del administrador designado, a través de representación proporcional, sin más límites que los del abuso de derecho por la mayoría al proceder a la destitución de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 2008 matizada en la de 24 de noviembre de 2011.
La doctrina mayoritaria mantenía el criterio de que la mayoría no puede destituir al administrador designado por el accionista minoritario ad nutum, es decir, ha de concurrir justa causa. En este punto, el argumento normativo vendría dado por la distinción entre el art. 223 y el art. 224.2 LSC. Si los administradores pueden ser removidos ad nutum por la mayoría – 223 – y pueden ser removidos por justa causa a solicitud de un sólo accionista (224.2 LSC), debería seguirse que, cuando la Ley atribuye a un socio el derecho a designar un administrador, la mayoría solo puede destituirlo cuando concurra justa causa, esto es, sería aplicable a su destitución, no el art. 223 LSC, sino el 224.2 LSC. En la argumentación de cuándo concurre justa causa de destitución, la interpretación del art. 224.2 (“administradores… que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad”) debe ser restrictiva y limitarse a casos de competencia directa entre el administrador designado por la minoría – o el socio que designa – y la sociedad.
C.- EL ADMINISTRADOR SUPLENTE.
A diferencia de lo que sucede con la cooptación y la representación proporcional la regulación de los administradores suplentes, es de aplicación a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, y su ámbito de aplicación, aunque no queda excluido, normalmente es fuera del Consejo de Administración, ya que cobra verdadero sentido cuando la representación se atribuye a un administrador único o a varios mancomunados, pues son estos casos, cuando el fallecimiento, el cese o la incapacitación de un administrador, determinará la paralización del órgano de administración.
No obstante, habiendo un Consejo de Administración el establecimiento de administradores suplentes, no es inútil sino todo lo contrario, pues el cese de algún consejero, pudiere dar lugar a que se rompiere la paridad dentro del mismo. Con el nombramiento de administradores suplentes se da una continuidad a los intereses representados, sin necesidad de acudir a los sistemas de cooptación o de representación proporcional, y como estos sistemas solo son admisibles en las sociedades anónimas, dentro de una sociedad limitada, puede llegar a ser muy aconsejable.
Su reglamentación está contenida en el artículo 216 LSC y su desarrollo, a efectos registrales en el artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil, debiendo destacarse que el nombramiento sigue siendo competencia de la Junta, pero solo se inscribe, cuando se ha producido el cese del administrador sustituido. Muy gráficamente podríamos considerarlo como un administrador bajo condición suspensiva, de modo que cuando se nombra un administrador, si se designa su posible sustituto o sustitutos, la efectividad e inscripción del nombramiento de éste queda en suspenso hasta que se produce el cese del administrador principal.
Es decir, con este sistema se evita la necesidad de convocar una nueva Junta de socios, para designar administrador cuando se produce una vacante, pero el administrador suplente solo lo será por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra y el suplente ocupa el lugar del administrador cesado, pero sin los poderes y delegaciones existentes a favor del anterior.
(1) “Un equipo consta de 15 jugadores: ocho son fuertes y activos; dos, ligeros y astutos; cuatro, altos y rápidos; uno, por último, es modelo de flema y sangre fría. Justamente, la proporción ideal entre los hombres”.
Algunas notas de bibliografía sobre la materia
Jesús Alfaro Águila-Real.- El derecho de representación proporcional: una comprensión económica de una institución peculiar. www.almacendederecho.org
José Ángel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada. Cuestión acerca de si es posible la existencia del voto ponderado dentro del Consejo de Administración. www.notariosy registradores.com
Aleix Plana Paluzie. Entre leyes y Jurisprudencia. aplanapaluzie.blogspot.com
