A pesar de que han pasado cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles parece que sigue generando dudas entre los operadores jurídicos (como ahora se dice) el tema de la fecha de efectos contables de la fusión, lo cual parece confirmado, también, debido a la práctica no siempre uniforme de los Registros Mercantiles. Haremos un breve recorrido histórico de cómo ha evolucionado esta materia:
1.- LA LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
La Ley de Sociedades Anónimas de 1989, en su artículo 235.d) establecía como uno de los requisitos que debía mencionar el proyecto de fusión era “la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuanta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio”. Esta norma recogía lo que se llamaba la “cláusula de retroactividad contable”.
Con ello se pretendía vincular los efectos contables de la fusión a una fecha anterior a su ejecución, a fin de atribuir a la sociedad absorbente o a la nueva sociedad constituida las consecuencias económicas de las operaciones realizadas desde entonces. Lo esencial, en cualquier caso, es que había una cierta discrecionalidad para la fijación de la fecha de efectos contables de la fusión, que podría ser anterior al acuerdo de fusión.
2.- LA INTERPRETACION DEL ICAC
Con independencia de las críticas que se hacían desde un punto de política legislativa al criterio de la Ley de Sociedades Anónimas, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) en la resolución 75/2008, señaló, analizando el régimen de la ley de sociedades anónimas, que en la medida en que no existiese normativa (sic contable), o que ésta permitiese la contabilización desde una fecha pactada en el proceso de fusión, su único límite debía ser el cierre del ejercicio anterior y el momento de eficacia jurídica de la fusión.
3.- EL PGC DE 2007
Como consecuencia de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, se aprobó un nuevo Plan General Contable, a través de los Reales Decretos 1514/2007 y 1515/2007, y el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) en la misma resolución 75/2008, dijo que “tras la entrada en vigor del Nuevo Plan de Contabilidad, la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio, será la de toma de control efectivo por la sociedad adquirente y, por tanto, sólo a partir de la fecha en que se adopte el acuerdo de la junta de accionistas de la sociedad adquirida sobre el proyecto de fusión siempre que contenga pronunciamiento sobre la asunción de control del negocio por la adquirente, aunque no podrá referirse a un momento anterior. Es decir, declaró eliminado el régimen de retroacción contable que permitía la ley de sociedades anónimas.
4.- LA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES
La Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, derogó toda la parte relativa a las fusiones de la Ley de Sociedades Anónimas, estableciendo un nuevo marco normativo para las mismas y en su artículo 31.7 declara que “EL proyecto común de fusión contendrá, al menos, las menciones siguientes: (…) 7.ª La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.”
Es decir con esta normativa se vincula totalmente el derecho de sociedades con el derecho contable, acoge el régimen expresado en el apartado anterior, de modo que la fecha de efectos contables de la fusión solo podrá ser la que determine la normativa contable.
5.- LA MODIFICACIÓN DEL PGC DE 2010
La normativa contable fue modificada por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre.
En virtud de este Real Decreto se modifican las normas de 19ª y 21ª de Registro y Valoración, incluidas en el Plan General Contable, regulando los aspectos contables de las fusiones, en especial la fecha de los efectos, diferenciando una regla general y una regla especifica que trata de las fusiones intra-grupo.
a.- La regla general es la contenida en la norma 19ª, en virtud de la cual la fecha de efectos contables de la fusión, será la fecha en que la sociedad adquirente adquiere el control de los negocios adquiridos, que será a su vez, por regla general, la fecha en que se celebre la Junta de accionistas u órgano equivalente de la empresa adquirida en que se apruebe la operación. Eso sí, se permite que en el acuerdo de fusión se vinculen los efectos a un momento posterior, que tendrá como límite la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil.
En resumen, la fecha de efectos contables podrá ser determinada en una horquilla de tiempo que va desde la fecha del acuerdo de la sociedad absorbida y la fecha de inscripción de la fusión en el Registro Mercantil. Esta interpretación me parece la más razonable con arreglo a un argumento puramente gramatical de la norma 19ª, a pesar de las fundadas opiniones que apuntan que solo cabe pactar la fecha del acuerdo de la sociedad absorbida o la fecha de inscripción de la fusión en el Registro Mercantil
b.- La regla especial aplicable a los supuestos de fusiones intragrupo es la contenida en la norma 21ª en virtud de la cual la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición.
En resumen, tratándose de fusiones intra-grupo no existe ningún margen de discrecionalidad para fijar la fecha de efectos contables de la fusión.
Con esta introducción y con la finalidad de que estas líneas no queden en un mero ejercicio teórico, creo que sería interesante hacer referencia a dos cuestiones:
1.- Habiendo una posibilidad de elegir la fecha de efectos contables de las fusiones, al menos en las que no sean intra-grupo,
¿Qué fecha elegir?.
Las alternativas van en tres direcciones:
a) la fecha de la adopción del acuerdo de fusión de la sociedad absorbida.
b) la fecha de la escritura de fusión
c) la fecha de la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil.
Ciertamente, la contestación dependerá del tipo de fusión de que se trate, valorando las condiciones de las sociedades participantes
Es posible que tratándose de sociedades que culminan un proceso de fusión a través de un largo proceso de negociación, con redacción de proyectos, publicaciones de anuncios, Juntas ante Notario…. la fecha más adecuada será la del acuerdo en cuanto que es lo más aproximado al momento de adquisición del control;
Sin embargo, tratándose de sociedades pequeñas, en que los acuerdos se adoptan en Junta Universal y por unanimidad, donde toda la negociación tiene un carácter verbal, y no se utilizan balances específicos, porque se considera que la relación de canje se puede extraer en base a valores contables, el primer elemento de fehaciencia de la fusión es el otorgamiento de la escritura pública;
La opción por la fecha de la inscripción de la fusión, tiene el inconveniente en que dejamos la fecha indeterminada en unos días, pero tiene como ventaja que se evitarán las sorpresas (que las hay) de que nos impongan formular cuentas anuales desde el momento la fecha de efectos contables hasta la inscripción de la fusión.
2.- Que la calificación de una fusión como ordinaria o intra-grupo, tal y como ha señalado la DGRN en resolución de 8 de mayo de 2014, queda fuera de las competencias del Registrador Mercantil. No obstante, esta doctrina esta siendo revisada por otras resoluciones como la de 24 de abril de 2015.
En Lleida a 26 de septiembre de 2014. Ha sido objeto de actualización el día 10 de noviembre de 2015.
