Si partimos, como ejemplo, del proceso de compra de una vivienda, éste se desarrolla a través de un contrato privado, en que se fijan el precio, las condiciones de pago, y una serie de obligaciones recíprocas, así como garantías o penas en caso de incumplimiento de las mismas.
Una vez pagado el precio se otorga la escritura pública, el vendedor recibe el precio y simultáneamente se adquiere la propiedad por el comprador, que toma posesión de la vivienda, y se le entregan las llaves.
En estas escrituras nunca se suele hacer referencia al contrato privado anterior, que en la mayoría de la ocasiones solo sirve a efectos de otorgar la escritura, para fijar las fechas e importes de los pagos, que actualmente deben de hacerse constar en la escrituras, por motivos de control fiscal.
Pero lo cierto, es que en ningún momento se suele decir si ese contrato privado sigue valiendo o si queda extinguido como consecuencia de la escritura.
Introducirnos en esta materia puede resultar para algunos una banalidad, por ausencia de interés, o un un tema técnico, que solo interesa a juristas teóricos. Sin embargo, nada más lejos de la realidad, que muchas veces supera a la ficción.
Hago esta comentario a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 (ROJ STS 4044/2016) que se refiere a una compraventa de una finca en Catalunya, y que por el relato de los hechos fueron partes del mismos, personas, que podemos calificar algo complicadas.
El caso es que mediante un contrato privado de fecha 22 de julio de 2004, se vende una vivienda, se establece una calendario de pagos y por un lado, en beneficio del vendedor se pacta por una condición resolutoria en garantía del pago del precio aplazado, y por otro lado, en garantía del comprador , se establece una clausula penal, en caso de que la parte vendedora, no hiciese entrega de la posesión de la finca en un plazo determinado, todo ello con el siguiente tenor literal:
«Condición resolutoria y cláusula de penalización:
Si llegada la fecha de otorgamiento de la escritura pública, que se ha establecido en el pacto cuarto de este contrato, la parte compradora no pagare el precio establecido, la señora vendedora podrá optar entre:
»a) Exigir judicial o extrajudicialmente el precio pendiente de pago o,
»b) Dar por resuelto este documento, para lo que notificará fehacientemente a la señora compradora el otorgamiento de un término de 20 días hábiles a fin y efectos de pagar la cantidad que reste pendiente de pago y, transcurrido este término, retendrá el 40% de las cantidades recibidas hasta el acto del incumplimiento y se quedará con ese importe en concepto de arras penitenciales y devolverá a la señora compradora el 60% de las cantidades recibidas que pondrá a su disposición en forma fehaciente.
En cualquiera de esos supuestos todos los gastos y costas judiciales que se pudiesen originar serán de cuenta y cargo de la señora compradora por incumplimiento de este contrato.
Por otra parte, para el supuesto de que la señora vendedora no hiciese entrega de la posesión de la finca, firmando la escritura en su totalidad el día 9 de septiembre del año 2006, o no personase en la notaría designada por la señora compradora, o personándose no firmase la escritura pública, se establece como cláusula de penalización la cantidad de 250,00 euros por cada día hábil de retraso, hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública y la efectiva entrega de la posesión de la finca. Este importe se restará de la cantidad que reste pendiente de pago y sin perjuicio de las acciones legales que tenga por convenientes la señora *** para el estricto cumplimiento de este contrato».
Una vez firmado el documento privado, y antes del otorgamiento de la escritura pública, la parte vendedora solicita un aplazamiento de unos días, que pasa del 9 al 25 de septiembre, pero lo cierto es que llegado ese día, tampoco acude a la Notaría.
Las Actas de Incomparecencia.
Ante esta situación la parte compradora realiza una actuación bastante frecuente, que es solicitar al Notario, que “levante acta” de que determinada persona no ha acudido a la Notaría en un día y hora determinado. No son actas que me gusten mucho, pues el hecho negativo de la falta de otorgamiento de la escritura, solo se prueba mediante la acreditación de su otorgamiento, pero lo cierto es que la práctica ha ido consolidando estas actas, que se suelen llamar de incomparecencia.
Simultáneamente, la parte compradora requiere a la vendedora, por medio de una nueva acta notarial, en este caso de notificación, “a fin de que comparezca en esta notaría […] el día tres de octubre de dos mil seis a las trece horas, a fin de otorgar la escritura pública de compraventa, respecto de la finca […],” lo cual es contestado, por la vendedora diciendo “no acudiré al acto de la firma para el que me requiere, porque, tal como ya le he anticipado verbalmente en repetidas ocasiones, el contrato que otorgamos y al que Vd. alude es rescindible, al tratarse el objeto del mismo de un bien inmueble y ser el precio lesivo, en más de la mitad de su justo precio. »
¿Puede la parte vendedora negarse a otorgar la escritura pública?
Debemos recordar que los contratos una vez firmado tienen fuerza de ley entre las partes, y como nos dice el artículo 1091 CC deben cumplirse al tenor de los mismos, que es lo que se llama principio de “pacta sunt servanda”.
Por ello, salvo que hubiese una causa de nulidad, por vicio del consentimiento, el contrato era firme y debia de cumplirse.
El contrato se hizo fijando como precio 90.000 euros y parece que la finca podría tener un valor de 415.000 euros. Esa era la razón por la que la vendedora, se hacía la “remolona” para otorgar la escritura pública, a lo que solo accede después de que lo ordenase un juez.
The rescisión ultradiminium de la Compilación Catalana
No obstante, en el derecho catalán existe la llamada rescisión ultradiminiun, que es la facultad del vendedor o enajenante, en los contratos de compraventa, permuta y demás de carácter oneroso, relativos a bienes inmuebles, en que el enajenante haya sufrido lesión en más de la mitad del justo precio, serán rescindibles a su instancia, aunque en el contrato concurran todos los requisitos necesarios para su validez.
Esta posibilidad de rescisión no es para todos los contratos, pues no procede en las compraventas o enajenaciones hechas mediante pública subasta, pues se presume que el precio obtenido es objetivo (ja, ja, ja…) ni en aquellos contratos en los que el precio o contra-prestación haya sido decisivamente determinado por el carácter aleatorio o litigioso de lo adquirido, o por el deseo de liberalidad del enajenante.
Al final la escritura de compraventa se otorgó el día 31 de julio de 2008, por mandato judicial, pues la vendedora no usó ningún medio de defensa ni siquiera se personó en juzgado, mediante la elevación a público del contrato privado, y en la misma se pactó por ambas partes que se dejaba sin efecto la condición resolutoria, pero se hizo omisión de la vigencia o no de la cláusula penal.
La venganza de la compradora
Quizás por todo lo que le hizo sufrir la parte vendedora, en diciembre de 2010, más de dos años después de otorgar la escritura pública, la compradora interpone demanda frente a la vendedora, reclamando la penalización por retraso que se había pactado en el documento privado, calculada a razón de 250 euros, desde la fecha del contrato privado hasta el día del otorgamiento de la escritura, que ascendía a 110.000 euros.
En términos coloquiales, y como consecuencia de ello, a la compradora le salía gratis la compraventa.
Llegado el caso al Tribunal Supremo hace una serie de consideraciones, en las que pareciendo que va a dar la razón a la compradora, pues va desmontando los argumentos de la vendedora, al final vira en 180 grados, y resuelve como veremos.
La voluntad de novar no se presume.
Lo primero que planteó la parte vendedora, era que una vez otorgada la escritura, todo quedaba acabado, que suele ser lo más habitual. Sin embargo, el Tribunal Supremo nos dice que hea voluntad de novar no se presume.
Novar un contrato es modificarlo en todo o algunos de su extremos. Al no haberse hecho reserva en la escritura pública de la facultad de desistimiento, se planteó si seguía vigente la penalización por retraso pactada en el documento privado a pesar del otorgamiento de la escritura pública.
Sobre la cuestión si la escritura pública supone una modificación de los contratos privados anteriores, son tradicionales las posturas enfrentadas de dos ilustres Notarios.
Así por un lado, está la posición denominada de la “RENOVATIO CONTRACTUS”, mantenida por Núñez Lagos, que nos dice que la elevación a público del documento privado implica una renovatio contractus o el nacimiento de un nuevo contrato, que extinguiría el documento privado.
En sentido contrario se manifestaba GONZALEZ PALOMINO argumentando que si bien las partes han de prestar su consentimiento en la escritura, ello no significa otra cosa que están conformes con las declaraciones que en ellas se les imputa, por lo que tal consentimiento no supone un nuevo contrato, salvo que la reproducción no coincida con el original intencionadamente, supuesto en que si estaremos en presencia de un nuevo contrato.
E Tribunal Supremo acoge esta segunda posición, y así en la sentencia que tratamos señala que es doctrina jurisprudencial asentada, que la voluntad de novar no se presume, aunque cabe deducirla de la incompatibilidad entre una y otra obligación. Si bien en el caso debatido, no cabe deducir esa incompatibilidad, por lo que debe de mantenerse la existencia y vigencia de la clausula penal.
La moderación judicial de las penas pactadas
Lo segundo que planteó la parte vendedora, era la posibilidad de hea moderación judicial de las penas pactadas pues conforme al Artículo 1154 CC “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.”
Sin embargo, en este caso no había un incumplimiento parcial, sino total, y para estos casos el Tribunal Supremo tiene establecido que “en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes”.
Salvada por la campana. El socorrido artículo 1255 CC.
Todo parecía perdido, sin embargo, a pesar de estar consideraciones, el Tribunal Supremo termina salvando a la vendedora-incumplidora, por el último argumento esgrimido por ésta, señalando que las clausulas penales con función punitiva, tienen como límites, como cualquier otro pacto contractual, los que señala el artículo 1255 CC, y por ello pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.
En el caso debatido de aceptarse la clausula penal resultaría de importe superior al precio pactado de la compraventa.
Igualmente, al no haber habido una reserva expresa de la posible reclamación de la pena en la demanda de ejecución del contrato (que por otra parte exige el artículo 341 BGG y puede deducirse del artículo 1110 Código Civil) una vez que se ejecuta el contrato a través del otorgamiento de la escritura pública, exigir además el cumplimiento de la misma supone un ejercicio de derechos contrario a la buena fe (artículo 7.1 CC.), por retraso desleal, pudiendo presumirse una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor al efecto.
Consejos para la contratación
Mi amigo José María, cuando viene de visita a la Notaría, me suele decir que en la vida, hoy en día para que no te pasa nada, hay que ir acompañado de un “accounter” y de un “solicitor. Yo simplemente, pienso que hay estar asesorado, que deben de hacerse valer nuestros derechos en el lugar y tiempo adecuado, y que todo el mundo dispone de la posibilidad de un asesoramiento, bastante bueno, y sobre todo accesible, a través de los Notarios.
En Lleida a veintidós de octubre de dos mil dieciséis
