He de decir que el testamento, a pesar de haber autorizados muchos al cabo de mi vida, es un documento que con el paso del tiempo, cada vez que me enfrento a él, y eso es casi a diario, me produce más respeto. Sobre la notable importancia de una correcta redacción y transcendencia que ello tiene en su ejecución, ya he tratado en otras entradas de este blog, como pueden consultar pinchando aquí.
LA IMPORTANCIA DEL TESTAMENTO Y SU POCA VALORACIÓN.
El testamento se trata de un documento poco valorado social-mente, y creo algo tiene que ver en ello, su precio ridículo en relación con su transcendencia, que con pequeñas variaciones, derivadas del modo de trabajo de cada notaría, puede rondar los 50 euros.
Desde un punto de vista meramente empresarial, a un notario no le interesa hacer testamentos, por el desperdicio que supone destinar recursos, que pudieren estar mejor invertidos en otras atenciones que proporcionan más rendimiento.
Y ese precio ridículo también hace que la gente no llegue a valorarlo, pues lo barato parece de poco valor, y pueda llegar a considerar, como en alguna ocasión he tenido que escuchar, que un testamento es simplemente rellenar un formulario que proporciona cualquier revista de atención a los consumidores.
Sin embargo, el testamento nos lleva a introducirnos en el interior de las personas, y cuando tienen una situación complicada, el rato que comparten con el notario, ponen de manifiesto muchísimas inquietudes, a las que pretenden dar respuesta a través de su testamento, y es en esa labor de consejo sincero, donde el notariado alcanza su auténtica dimensión, que va mucho más allá de la mera labor documental.
TESTAMENTOS DELICADOS
Si hay un tipo de testamento especialmente delicado es el de las personas que llevan en su “mochila vital”, una o varias rupturas de parejas, y tienen hijos. Plantear quién puede cuidar a sus hijos menores en caso de ellos faltasen, produce una enorme angustia, y más si saben que esto va a ocurrir por motivos de enfermedad, y el otro progenitor, a pesar de no haber sido privado de la patria potestad, no se encarga para nada de los hijos, y puede que ni siquiera tenga un mínimo vínculo de afecto con ellos.
La demanda que se nos hace, es si a través del testamento, se puede establecer que el hijo viva, en vez de con el progenitor biológico, con algún familiar que es el quién realmente le atiende, cuida y ejerce sobre él las atenciones propias de un padre o madre.
La contestación a esta inquietudes, con todo nuestro dolor, no puede ser otra que esas cuestiones tienen que hacerse valer en vía judicial. Que en el testamento se puede establecer algún tipo de “desideratum”, que podrá ser tenido en cuenta por el juez, y en algunas ocasiones, como consecuencia de que el testador estaba con un proceso, que podría hacerle perder la viabilidad física o intelectual, para el cuidado del hijo hemos realizado algún tipo de acta de manifestación con la finalidad de pre-constituir algún tipo de prueba.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 2018
De todos modos, me ha llegado, y no puede negar que con bastante agrado, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2018, que da solución, al menos en el caso concreto planteado en la misma, a las inquietudes que nos hemos venido refiriendo.
LOS HECHOS DEBATIDOS
Los hechos son los siguientes:
Fallece una persona X, dejando una hija menor de edad. La tía interpone demanda sobre adopción de medidas contra el otro progenitor, solicitando que se le atribuya a ella la custodia de la menor, por ser quién de manera continuada la viene ejerciendo de hecho, desde el fallecimiento de la madre, y simultáneamente una pensión de alimentos a cargo del padre, así como de un régimen de visitas.
LO QUE DICE LA LEY
La cuestión jurídica que se plantea en el caso es si cualquier pariente del menor puede ser titular de la guarda y custodia de un menor, al fallecimiento de uno de los progenitores, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. El artículo 165.4 CC, parece claro en esta materia pues señala que “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.“
Por excepción, el Código Civil en su artículo 103 permite, provisionalmente y durante el procedimiento de separación o divorcio que excepcional-mente, los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Pero estas medidas no son de las que pueden establecerse con carácter definitivo en el artículo 92 CC, de modo faltando un progenitor la guarda y custodia le corresponde al otro.
LA SOLUCIÓN JUDICIAL. EL INTERÉS DEL MENOR
El Tribunal Supremo nos dice que las las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran.
Y para dar la custodia a la tía, y no aplicar estrictamente los artículos citados del Código Civil, nos dice que que no se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preeminencia del interés superior del menor, señalando que la menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, que justifican que se le atribuya la guarda y custodia, sin perjuicio del posible reintegro bajo la custodia del padre, si se diesen la condiciones necesarias y lo justificase el interés del menor.
CASUÍSTICA JUDICIAL.
Para que los tribunales puedan fallar en el sentido de atribuir la custodia a un tercero en lugar de algunos de los padres deben de darse circunstancias que lo justifiquen, por ello acabo la entrada con cita de algunas sentencia y casos debatidos en ellas.
La sentencia 679/2013, de 20 de noviembre , atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad «y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales.
La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre.
La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , establece que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».
REFLEXIÓN FINAL.
El derecho de familia y el de sucesiones, que regula el Código Civil, adolece de una notable falta de adaptación a la realidad, que obliga a los Tribunales a fallar, separándose del tenor de la ley, dejando la seguridad jurídica muy dañada. El caso más flagrante son las legítimas, pero no solo el único. Si es conveniente dar a los Tribunales más facultades discrecionales que se diga, pero no es admisible la interpretación “contra legem”
En Leganés a siete de octubre de dos mil dieciocho.
