Dentro de las competencias, que la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha atribuido a los Notarios, están las separaciones y divorcios. Su regulación se contiene en el artículo 54 de la Ley del Notariado y en los artículos 82 y siguientes del Código Civil.
Lo primero que debemos de señalar antes de ir contestando, que no resolviendo, las dudas que está generando la aplicación de la ley, es diferenciar entre separación y divorcio.
La separación es una suspensión de los efectos del matrimonio, en concreto de la obligación de la vida en común y la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejerció de la potestad domestica, mientras que el divorcio es la ruptura del vinculo matrimonial. La gran diferencia es que el divorciado puede contraer nuevo matrimonio, no así el separado, si bien en el derecho de Catalunya se permite que pueda formalizar una pareja de hecho con otra persona.
1.- ¿Cuándo se puede acudir al Notario para obtener la separación y/o divorcio?
Es preciso un matrimonio previo, que hayan transcurrido tres meses desde su celebración, que la separación o divorcio sean de de mutuo acuerdo y que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.
Si se dan todas estas condiciones la separación y divorcio puede tramitarse, también, ante el secretario judicial. Pero si no se dan todas estas condiciones la separación y divorcio solo puede tramitarse ante el juez.
1.1.-¿Puede acudirse a la separación y/o divorcio notarial cuando los hijos sean de uno solo de cónyuges?
Se trata de una de las cuestiones que están generando cierta polémica debido a la falta de claridad de la ley. Cuando se dice que no, es por un argumento de prudencia. A mi entender y dadas las distintas concepciones del concepto de familia se debe ir caso por cosa, sin negar la posibilidad de una manera rotunda. Dentro del derecho catalán, dadas las limitaciones atribuciones que tiene uno de los cónyuges respecto de los hijos del otro (artículo 236-14 CCCat), por una cuestión de coherencia, no debería de privársele de la separación y/o divorcio notarial cuando no tiene obligaciones sobre los hijos del otro.
1.2- ¿Puede acudirse a la separación y/o divorcio notarial cuando la mujer esté embarazada?
Cuando se dice que no, igualmente, es por un argumento de prudencia, por lo que habrá que ir caso por caso. De todos modos, el convenio siempre es revisable cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
2.- ¿A qué Notario puedo ir?.
La separación y/o divorcio notarial deberá tramitarse ante Notario competente, que será uno cualquiera del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los otorgantes (artículo 54.1 LN).
3.- ¿Cómo se desarrolla la separación y/o divorcio notarial?
La separación y/o divorcio notarial se realiza mediante el otorgamiento de una escritura pública, con los requisitos que veremos a continuación. Es decir, se verifica en un solo acto, pues no hay una petición de divorcio y unos plazos para resolver como sucede con los expedientes judiciales.
4.- ¿Qué debo aportar al Notario para tramitar la separación y/o divorcio?.
Se debe presentar una certificación de matrimonio, los documentos de identidad de los cónyuges y un convenio regulador de la separación o divorcio, preparado por abogado, que podrá ser el mismo para ambas partes.
5.- ¿Qué es el convenio regulador?
Se trata de un documento firmado por ambos cónyuges y preparado por abogado, en el que se recogen los efectos y medidas que las partes acuerdan para regular su separación y/o divorcio, y que debe de ser aprobado por el Notario (en caso de tramitarse ante él). Este documento debe de ir unido a la escritura de separación o divorcio.
El contenido del convenio, cuando la separación o divorcio sea notarial, y dado que no puede recoger normas sobre la guarda y custodia de los hijos menores, se limitará a los siguientes extremos:
a) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
b) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
c) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
d) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Es posible que estas circunstancias se hayan pactado por anticipado, en cuyo caso si no fuesen ratificadas o modificadas de mutuo acuerdo, no quedaría más remedio que acudir a la vía judicial para exigir su cumplimiento.
6- ¿Quién debe de firmar la escritura de separación y/o divorcio?.
Evidentemente ambos cónyuges.
Pero, además, deberán otorgar la escritura los hijos mayores o menores emancipados respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
7.- ¿Necesito abogado para separarme o divorciarme ante Notario?
Sí y puede ser el mismo para ambos cónyuges. No es indispensable, pero si conveniente, que los abogados firmen la escritura, para acreditar que los cónyuges han estado asistidos por ellos en la separación y/o divorcio.
Lo que no es posible es un otorgamiento directo por los interesados sin intervención de Letrado.
8.- ¿Puedo dar poderes para la separación y/o divorcio notarial ?.
La Ley exige que los cónyuges deban intervenir en el otorgamiento de la escritura de modo personal. De todos, la separación y divorcio, como en general todas las actuaciones en materia de familia, podría realizarse mediante un poder muy detallado. Es decir deberían de reflejarse en el poder todas las condiciones del divorcio, sin ámbito para ajustar detalles.
Lo que no cabe es que el abogado usando un poder a pleitos me divorcie.
9.- ¿Es necesario la asistencia simultánea de los cónyuges?
No vamos a negar que sea lo más recomendable, pero no es imprescindible. Así uno de los cónyuges podría ratificar el divorcio otorgado por uno de ellos unilateralmente, pero con la consecuencia de que hasta que no estén las firmas de ambos, no habrá divorcio.
En nuestra práctica, hemos realizado divorcio con ratificación del otro cónyuge ante el Cónsul español en otro país.
10.- ¿Los hijos mayores pueden negarse a la separación o el divorcio de los padres?.
Ya hemos dicho que los hijos mayores o menores emancipados deben de consentir la separación o el divorcio de padres, para aprobar las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. Si no firmasen la escritura no quedaría más remedio que acudir a la vía judicial.
Pero ello no quiere decir que tengan un derecho de veto. La ley no es especialmente clara, pero lo más razonable es que, solamente, deban de consentir su propia prestación de alimentos.
11.- ¿Puede el Notario negarse a firmar la escritura si la considera perjudicial?
El artículo 90 Código Civil nos dice que si el Notario considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
Dentro del derecho de Catalunya existe una mayor libertad pues el artículo 233.3.1 del Código Civil de Cataluña dispone: “Los pactos adoptados en convenio regulador deben ser aprobados por la autoridad judicial, salvo los puntos que no sean conformes con el interés de los hijos menores”.
No creo que deba dudarse de que la norma sea aplicable también a las separaciones y divorcios ante Notario.
12.- ¿Desde cuándo estoy separado o divorciado?.
La separación o el divorcio surte efectos entre los cónyuges desde el momento mismo de la firma de escritura. Por ejemplo, si uno de ellos falleciese después de otorgar la escritura, el otro carecería de derechos sucesorios legales, aunque todavía no se hubiera producido la inscripción en el Registro Civil.
Para acreditar la separación o el divorcio, frente a otras personas, es necesario que se inscriba en el Registro Civil, del lugar donde esté inscrito el matrimonio. Por ejemplo, hasta la inscripción no se podría contraer nuevo matrimonio.
13.- ¿Cuánto cuesta la separación y/o divorcio ante Notario?
Diferenciaremos las siguientes cuestiones:
13.1.- Costes notariales.- Estamos a la espera de que se aprueben unos aranceles. Ello no quiere decir que no se pueda acudir a la separación y/o divorcio . Con arreglo a los aranceles vigentes el coste dependerá en cierta medida de que exista o no reparto de patrimonio. El coste, en cualquier caso será muy asumible.
13.2.- Costes de abogado.- Dependerá de cada abogado.
13.3.- Registro Civil.- Hasta ahora es gratuito
13.4.- Registro de la Propiedad.- Dependerá del valor de los bienes inmuebles que se repartan. Si no se reparten no habrá coste.
Respecto del coste fiscal me remito a la entrada de mi blog fiscalidad de las separaciones y divorcios ante notario
14.- ¿Qué pasa si uno o ambos cónyuges no son españoles o no residen en España?
La existencia de alguna de estas circunstancias puede influir en la determinación de la autoridad ante quién deba de tramitarse la separación o el divorcio y la ley aplicable.
Por lo que se refiere a las cuestiones de competencia, habrá que tener en cuenta el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, que establece conforme al cual serán competentes las autoridades españolas (notarios en el caso que nos ocupa): a) cuando de uno cualquiera de los cónyuges tuviera la residencia habitual en España al tiempo de la separación o divorcio notarial, con independencia de la nacionalidad de uno o de ambos cónyuges; b) cuando ambos cónyuges tuvieran nacionalidad española común.
Por lo que se refiere a la ley aplicable a la separación y/o divorcio, habrá que tener en cuenta el Reglamento 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, que da preferencia a la ley que los cónyuges hayan elegido en convenio previo o en propio procedimiento de entre las siguientes: la de la residencia habitual actual; la de la última residencia habitual de los cónyuges siempre que uno de ellos tenga allí la residencia habitual; la de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges; y a falta de elección establece una criterios jerárquicos, que no merece la plena tratar pues hablamos de separación y/o divorcio de mutuo acuerdo, que incluirá la ley aplicable.
Para una visión más técnica de los aspectos tratados en esta entrada recomiendo por su extraordinario rigor y profundidad el blog de mi compañero, Francisco Mariño Pardo, “Algunas ideas iniciales sobre el divorcio y la separación ante notario tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Sus presupuestos. El otorgamiento de la escritura pública. La inexistencia de hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente. La discutible apreciación del perjuicio a los cónyuges o hijos.”, que puede consultar pinchando here
