El Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero, introdujo una serie de modificaciones en la Ley Concursal, y tratándose de personas físicas no empresarias (comúnmente llamadas consumidores), un procedimiento notarial para que se pudiese alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, dirigido en última instancia a conseguir la liberación de deudas.
Este Real Decreto se convirtió, posteriormente en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, que entró en vigor el día 30 de julio de 2015, si bien para su plena efectividad tuvimos que esperar hasta el día 17 de diciembre de 2015, fecha en que se aprobó el formulario normalizado para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
Estamos a punto de cumplir un año desde que tenemos este procedimiento. Personalmente he tramitado diversos expedientes y mi experiencia en ellos, es lo que pretendo transmitir en estas líneas, frente a las incertidumbres que me planteaba cuando publiqué esta otra entrance.
La base legal de este procedimiento de liberación de deudas viene en el artículo 178 bis de la Ley Concursal que nos dice:
“El deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.”
Este artículo supone una excepción al artículo 1911 Código Civil, vigente desde el año 1889, y que recoge el llamado principio de la responsabilidad patrimonial universal del deudor, y que por tanto el deudor responde de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros.
Para que el juez pueda declarar la exoneración del pasivo, es necesario que se tramite un procedimiento concursal, y como requisito previo que se haya celebrado o al menos intentado intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, que se puede realizar ante Notario (artículo 178.3º bis).
Con ello tenemos que el procedimiento es doble, tiene una parte NOTARIAL y una parte JUDICIAL, que puede sistematizarse en los siguientes puntos:
1.- Se debe de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, a través del procedimiento artículo 242 bis de la Ley Concursal, esto es, a través de un mediador, que puede serlo el mismo Notario, solo en el caso de que el deudor sea persona natural no empresario.
2.- El acuerdo debe aprobarse con unas mayorías cualificadas, en función de su contenido, pero sin que se llegue a la unanimidad.
3.- Si no se consigue el acuerdo, será directamente el mediador concursal (en este caso el Notario) quién solicite el concurso al juez. Se trata de un concurso llamado consecutivo que se regula en el artículo 242 de la Ley Concursal.
4.- El juez procederá al nombramiento de un administrador concursal, cuyas funciones son liquidar los bienes existentes (que difícilmente los habrá) y pagar los créditos contra la masa (los que haya originado el concurso) y una vez concluida la liquidación, presentará al juez del concurso un informe final justificativo de las operaciones realizadas, y a la vista de este informe el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso.
5.- Es posible, como excepción que a la vista del informe presentado por el mediador concursal, que el juez en el mismo auto de declaración de concurso, declare su finalización, si aprecia de manera evidente que no hay bienes suficientes para pagar a los acreedores (artículo 176.3 LC).
El procedimiento tal como y como le hemos explicado, parece bastante complejo como resulta en general toda la legislación concursal, pero si tenemos en cuenta que el procedimiento notarial, solo es aplicable en caso de personas físicas no empresarios, y que estas cuando acuden a este procedimiento, es porque ya no tienen bienes que vender, o ya les han sido embargados o ejecutados, y porque disponen, exclusivamente, de ingresos a través de nóminas y pensiones, realmente la labor del mediador-notario, y después del administrador es proponer un plan de pagos con arreglo a esos ingresos reales del deudor, que implicará la quita de un porcentaje elevado de la deuda.
a.- EL EXPEDIENTE NOTARIAL (artículo 242 bis Ley Concursal)
1.- Se inicia con una solicitud a un Notario del domicilio del deudor.
El Notario hace constar por medio de acta esa solicitud del deudor, para lo cual deberán presentar le un formulario normalizado que incluye el activo y pasivo de que dispone, un certificado de antecedentes penales, debiendo manifestar en el acta que cumple los demás requisitos para acceder al procedimiento.
No es necesario que se actúe a través de abogado ni de procurador, pero si resulta altamente aconsejable, que en todo el procedimiento se cuenta con un asesoramiento profesional a través de abogado.
2.- El nombramiento del Mediador.
La primera actuación que ha de realizar el Notario es nombrar un mediador concursal. La ley parece dar preferencia a que lo sea el propio notario, pues será él quién impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal.
Personalmente, he actuado en diversas ocasiones como mediador, y muchas veces es lo que realmente quiere quién acude a este procedimiento.
Por ello, cuando a continuación hable de mediador, me referiré al mediador- notario
3.- Las comunicaciones.
Una vez que el mediador haya aceptado el cargo, el Notario deberá comunicar la apertura del expediente, al juzgado competente para la declaración del concurso, a los registros de bienes, al registro de civil, al registro público concursal, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social.
Salvo el registro civil y los juzgados todas estas comunicaciones se puede hacer vía telemática.
La competencia judicial, hoy en día, corresponde a los juzgados de 1ª instancia del domicilio del deudor, lo cual supone a mi juicio uno de las mayores errores de la ley.
Anteriormente correspondía esta competencia a los juzgado de los mercantil, que facilitaba, al menos en ciudades pequeñas una comunicación fluida, entre Notaría y Juzgado.
4.- Las funciones del Mediador.
Las actuaciones iniciales que ha de tomar el mediador, para lo cual dispone un plazo de 10 días desde su aceptación, son:
a) Comprobar los datos y la documentación aportados por el deudor;
b) Y comprobar la existencia y la cuantía de los créditos.
Es esta última la labor es la que puede resultar más compleja, porque tratándose de personas físicas no empresarias no existe una obligación de llevar una contabilidad, y por ello más allá de las propias manifestaciones que haya realizado el deudor, o alguna consulta genérica al catastro o al Registro de la Propiedad, es difícil saber que puedan existir otros bienes y/o deudas distintos de los manifestados.
Aunque no lo dice la ley, podría ser aconsejable, tal como deben hacer los administradores concursales, remitir a los acreedores, una notificación de la apertura del expediente, para que manifiesten si hay error u omisión en lo declarado por el deudor.
De todos modos, no creo que sea una cuestión de especial gravedad, la falta de acreditación de todos estos hechos, pues en caso de inexactitud, podría salvarse con las contestaciones que hagan los acreedores; y si deriva de su omisión, los acreedores omitidos no quedarían vinculados por el posible acuerdo, ni por la resolución judicial de exoneración del pasivo, pues faltaría el requisito de la buena fe del deudor, para que el concurso pueda ser declarado como fortuito.
Estas incertidumbres se plantean en todo proceso concursal, y la ley trata de evitarlo en la medida de lo posible, a través de la considera el concurso como culpable, en caso de que se haya cometido inexactitud en cualquiera de los documentos acompañados a la declaración de concurso (artículo 164 LC) y que podría derivar en la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles.
En el caso del concurso de las personas físicas, no hay este riesgo, pues ya se responde con todo el patrimonio, por lo que no tiene mucho sentido omitir deudas, y cuando se llega a este extremos los bienes ya están hipotecados o embargados.
5.- La reunión con los acreedores. Forma y contenido
Una vez efectuadas las actuaciones anteriores el mediador convocará, con una antelación de un mes, al deudor y a los acreedores a una reunión y con quince días de antelación a la reunión, les remitirá una propuesta de acuerdo.
Personalmente realizo la convocatoria remitiendo simultáneamente la propuesta de acuerdo, y señalando que pueden formular cualquier observación, referente a la existencia y cuantía de los créditos.
La convocatoria de la reunión entre el deudor y los acreedores se realiza, en principio, por conducto notarial o por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción.
No obstante, si constara la dirección electrónica de los acreedores por haberla aportado el deudor o facilitado aquéllos al mediador concursal en los términos que se indican en la letra c) del artículo 235.2, la comunicación deberá realizarse a la citada dirección electrónica
Por una cuestión de tiempo y coste son preferibles las notificaciones electrónicas, a pesar de que puedan adolecer de ciertas garantías. La práctica, a través de prueba y error, me ha hecho reunir una base de direcciones de acreedores profesionales, bancos y financieras, que se repiten en todos los expedientes y no ha habido, hasta ahora ningún problema.
La propuesta de pagos la formula el mediador, con ciertos límites, pues las esperas no pueden superar los diez años. Puede parecer algo ajeno a la función notarial, pero no tiene especial complicación, pues se limita a determinar la cantidad sobrante después de atender las necesidades ordinarias del deudor, y ajustar ese sobrante (si lo hay) a un plazo determinado, que conllevará las quita del resto de la deuda y el aplazamiento de lo no condonado, dentro del máximo permitido, como sucede en todo procedimiento concursal.
Los acreedores están muy incentivados a contestar, aunque no acepten la propuesta de pagos, por lo dispuesto en el artículo 237 LC, ya que sus créditos podrían tener la calificación de subordinados en el concurso posterior.
6.- La reunión.
El contenido del acuerdo no está tasado por ley, y solo establece un límite a las esperas que no pueden pactarse por un plazo no superior a diez años, estableciendo por otro lado un régimen de mayorías, distintos según el contenido del acuerdo, que oscilan entre el 60% y e 85%
Si hubiere acuerdo se otorga una escritura pública que lo documento y si no lo hay, empezaría fase judicial.
B.- LA PARTE JUDICIAL. EL CONCURSO CONSECUTIVO POR PARTE DEL NOTARIO
Si en el plazo de dos meses desde la comunicación al juzgado de la apertura de las negociaciones no es posible llegar a un acuerdo, por parte del mediador-notario, se debe realizar un informe razonado de sus conclusiones y remitirlo al Juzgado solicitando el concurso consecutivo, que se tramita por el cauce del artículo 242 Ley Concursal y que abre directamente la fase de liquidación.
Si bien el caso de empresas, la falta de acuerdo extrajudicial no impide que dentro del procedimiento concursal, se pueda volver a intentar un acuerdo (artículo 242.2.1 LC), en el caso de persona físicas no empresarias esta opción no existe, de modo que solicitado el concurso se acordará, obligatoriamente, la apertura de la fase de liquidación.
Una vez solicitado el concurso, y según la doctrina procesalista, al amparo del artículo 15 LC el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente, y procederá al nombramiento de un administrador concursal y se procederá a la calificación del concurso .
Concluida la liquidación, el administrador concursal presentará la rendición de cuentas, se pondrá de manifiesto a los acreedores para que hagan alegaciones por término de 15 días, y, en ese mismo plazo, los deudores concursados podrán solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, siempre y cuando el concurso se haya calificado como fortuito, el deudor, no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio y se halla solicitado el acuerdo extrajudicial (artículo 178 bis LC).
