Lo que se venía venir llegó, y si bien el Tribunal Supremo Español en la conocida Sentencia de 9 de mayo de 2013, después de fijar los criterios para decretar la nulidad de las cláusulas suelo impuestas a consumidores, señaló no obstante, que los efectos de la declaración de nulidad de esas cláusulas, sólo produjera efectos de cara al futuro, en concreto a partir de la fecha en que se dictó la sentencia.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), nos ha vuelto a corregir como país, como está sucediendo en muchas otras cuestiones, y así en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, nos dice que la devolución de lo abonado en virtud de las clausulas suelo (una vez decretada su nulidad) habrá de producirse desde el inicio de la relación crediticia y no desde mayo de 2013 -como sostenía el Tribunal Supremo Español.
No obstante, conviene recordar que el TJUE no ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo, sino que simplemente ha determinado los efectos que la misma ha de tener. Ello supone que quién tenga una clausula suelo, y quiera librarse de ella, y a falta de acuerdo con el Banco, deberá acudir a los tribunales para obtener la declaración de nulidad de la clausula y una vez obtenida esta declaración de nulidad, se podrá solicitar la devolución de lo abonado, desde el inicio del contrato como hemos señalado en el párrafo anterior.
¿Cuando es nula una clausula suelo?
Para responder a esta cuestión hemos de hacer una breve referencia a la legislación protectora de los consumidores, cuya base es la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en desarrollo de la misma se aprobó en España la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación y se modificó la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, cuya redacción original era de 1984, y en cuya promulgación influyó notablemente el shock que produjo en la sociedad española el asunto del “aceite de colza”.
Con arreglo a esta normativa, en los contratos sometidos a condiciones generales de contratación, como son la mayoría de los contratos bancarios o de las compañías de seguros, para que sean vinculantes para el consumidor es preciso un doble requisito.
Por un lado, que pase un primer filtro, llamado control de incorporación; y por otro lado, que pase un segundo filtro, llamado control de contenido.
A.- El control de incorporación
Viene definido en el artículo 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, con arreglo al cual:
No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
B.- El control de contenido
A pesar de haber pasado el control de incorporación una condición general será nula en los términos del artículo 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, con arreglo al cual:
1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Y es preciso recordar que el carácter abusivo no se puede plantear a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
¿Cómo ha sido la redacción de las clausulas suelo?
Voy a poner ejemplos de diversas escrituras por mi autorizadas.
“El tipo de interés resultante para la parte prestataria no será en ningún caso inferior al 3,500 por ciento nominal anual ni superior al 7,00 por ciento nominal anual”;
“A todos los efectos se establece que el tipo de interés aplicable a la presente operación, en ningún caso podrá ser superior al 12,00% nominal anual ni inferior al 3,00% igualmente nominal anual”;
“A estos efectos, se fija el tipo de interés máximo en el 9,75 por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 4,50 por ciento nominal anual”;
“Ambas partes acuerdan que el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al 4 por ciento anual nominal, de tal forma que si del cálculo del tipo de interés a aplicar en cada periodo de revisión, según lo previsto en los párrafos anteriores, resultara un interés inferior al citado 4%, se aplicará este último tipo”.
A la vista está, que no parece que haya una redacción oscura o de difícil comprensión, como para considerar que estas clausulas no pasen el control de incorporación. La foto que encabeza la entrada es real.
C.- El control de transparencia.
Lo que ha sucedido es que el Tribunal Supremo, interpretó el control de incorporación de una manera mucho más rigurosa, de lo que el tenor de la ley exige, al señalar, que los contratos sometidos a condiciones generales deben de cumplir un control adicional o de transparencia, que impone, que además de que las clausulas estén redactadas de manera clara y comprensible, que sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.
Esto unido a que resulta aplicable la regla del artículo 82 del Defensa de los Consumidores y Usuarios, que afirma que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba” supone que es a la entidad financiera a la que le corresponde probar que negoció de forma individual (con el firmante de la hipoteca) la cláusula suelo y le informó de sus consecuencias y si no puede probarlo, como sucede en la mayoría de las ocasiones, esa clausula suelo puede ser considerada nula, por no haber superado el control de incorporación-transparencia.
Por lo tanto, en palabras del propio Tribunal Supremo en su sentencia de mayo de 2013, para decidir sobre el carácter abusivo de una cláusula, “el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió” y “deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato”. Obtener la nulidad de la cláusula suelo supondrá recuperar todo lo abonado en su virtud, pero su falta de transparencia habrá de analizarse caso por caso.
Pero en caso de poder demostrar el banco cumplió con todas sus obligaciones de información o que el cliente era perfectamente consciente de la existencia de la cláusula, así como de las implicaciones que ésta conllevaba, la clausula suelo sería lícita.
La búsqueda del culpable de las clausulas suelo.
A raíz de todo lo expuesto, hay quién se ha lanzado a buscar culpables de por qué una clausula suelo, si era nula, se llegó a incorporar a una escritura de préstamo hipotecario, señalando de modo directo a los notarios.
Hay mucha palabrería, pero lo que más duele de esto, son lo comentarios peyorativos de gente a la que se debería presumir una cierta formación, como es el caso de Francisco Javier Orduña, que suelta que el notario “no puede limitarse a decir bla, bla, bla…” cuando se encuentra con una cláusula novedosa en un contrato, y a quién yo le digo que no balbuceo, e invito que presencie cualquier firma que pueda realizarse en mi Notaría.
No voy a hacer una defensa de mi profesión desde un punto de vista técnico, a lo cual ya se han dedicado otras personas, de mucha mayor cualificación que yo.
Tampoco pretendo desplazar el tanto de culpa que pudieren tener los notarios a otros colectivos, sobre todo porque en una situación como esta se puede hablar con gran propiedad de culpas compartidas.
Por ello, soy más partidario de la opinión de nuestro reciente presidente del Consejo General del Notariado, de que ha fallado el sistema, o más propiamente dicho el sistema hipotecario, entendido el término sistema desde un punto de vista muy amplio, que va desde la comercialización de viviendas y de los préstamos para su financiación, su fiscalidad, el plazo, su propia ejecución, e incluso la propia actitud de los consumidores, y cuyas recientes reformas lo han convertido, además, en farragoso y extremadamente caro.
La legítima protección de los consumidores no debe en ningún momento estar en oposición con la seguridad jurídica, pues si esta no existe no hay crecimiento económico.
Pero por otro lado, si quieren que los notarios desarrollemos una eficaz labor en materia de protección de los consumidores, como en otras muchas materias, sería aconsejable que no dieran medios, y que no nos mandaran a la guerra con escopetas de perdigones.
En Lleida a 12 de enero de 2017.
