Seguimos con la recopilación de procedimientos introducidos por la Ley de Jurisdicción voluntaria, y habiendo hecho la semana pasada una referencia a las aplicaciones que la misma puede tener la misma para los empresarios, nos vamos a referir en la presente entrada a los expedientes en materia de jurisdicción voluntaria en materia de personas, con especial atención al derecho catalán.
Si bien de una primera lectura, podemos decir que son prácticamente inexistentes las competencias notariales en esta materia, limitándose únicamente el asentimiento a la adopción, que regula el artículo 177.2 Código Civil, lo cierto es que muchas de estas materias tienen interés notarial, bien porque el expediente precise un documento notarial previo, bien porque el documento notarial precise como requisito complementario una resolución judicial, o bien por la no necesidad del abogado y procurador, que puede hacer que por las Notarías, se terminen asumiendo algunas funciones, que hasta ahora su resolución no habíamos hecho, aunque sí su planteamiento, derivándolo posteriormente a abogados y/o procuradores.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria tiene como título competencial el artículo 149.6 CE es decir, se considera como una norma procesal, pero lo cierto que es que no se limita a desarrollar los requisitos procedimentales establecidos por la legislación sustantiva, sino que introduce modificaciones en la propia legislación sustantiva.
Por otro lado, en materia de derecho de persona, los aspectos sustantivos y procesales están íntimamente relacionados. Así, por ejemplo, en materia de acciones de filiación, la legitimación va íntimamente ligada con la propia definición de la acción, y por ello se ha considerado regulación sustantiva.
Esto nos obligará a determinar el carácter de las normas, para saber si queda modificada la legislación foral o de las Comunidades Autónomas, por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pues todas las dudas interpretativas no van a quedar cubiertas con escueta disposición final duodécima que nos dice que “Las referencias realizadas en esta Ley al Código Civil deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan.” Cito a modo de ejemplo si en Catalunya el asentimiento a la adopción puede ser también notarial, o solo cabe que sea judicial.
Pasamos a la enumeración de los expedientes, relacionándolos con la legislación catalana en su caso.
1.- RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
a) Regulación.
a´) Fondo.-
a´´) Derecho catalán
Artículo 235-9 CCCat: La filiación no matrimonial se puede establecer por: a) Reconocimiento hecho en testamento o codicilo, en escritura pública o ante la persona encargada del Registro Civil.
Artículo 235-12 CCCat: Para la eficacia del reconocimiento de una persona menor o incapacitada que no se haga en el plazo fijado para la inscripción del nacimiento, es precisa la aprobación judicial, con audiencia del ministerio fiscal, del representante legal del menor y, si es conocido, del otro progenitor. La denegación de la aprobación judicial no impide la reclamación de la filiación de acuerdo con lo establecido por el apartado 2 y con el mismo alcance.
El reconocimiento de un hijo ya muerto solo es eficaz si deja descendientes y los de grado más próximo lo consienten. Si los descendientes son menores o incapacitados, es precisa la aprobación judicial, con audiencia del ministerio fiscal. La denegación de consentimiento o de aprobación judicial no impide la reclamación de la filiación de acuerdo con lo establecido por el apartado 2 y con el mismo alcance.
B´´) Derecho común.- Artículos 120 y siguientes Código Civil
La Ley de Jurisdicción voluntaria completa el Código Civil en materia de filiación, diferenciando tres supuestos:
Artículo 23.2.- Reconocimiento de la filiación incestuosa.
En este caso la Ley de Jurisdicción Voluntaria exige autorización judicial.
En el derecho catalán se trata de un supuesto sometido a las reglas generales del reconocimiento.
Artículo 23.3.- Reconocimiento de la filiación de un menor o de persona con capacidad modificada judicialmente.
En este caso la Ley de Jurisdicción Voluntaria exige la aprobación judicial:
En cualquier caso, siempre que se trata de un reconocimiento efectuado por quien no pueda contraer matrimonio por razón de edad o se hubiera suspendido a petición de la madre (apartados a y c).
Alternativamente cuando el reconocimiento no tenga el consentimiento expreso de representante legal o la asistencia del curador del reconocido ni del progenitor legalmente conocido, siempre que no hubiera sido reconocido en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento (apartado b).
La legislación de Catalunya exige para la eficacia del reconocimiento de una persona menor o incapacitada que no se haga en el plazo fijado para la inscripción del nacimiento, es precisa la aprobación judicial, con audiencia del ministerio fiscal, del representante legal del menor y, si es conocido, del otro progenitor.
Es decir el reconocimiento está excluido de las facultades representativas de padre o tutores, por tratarse de un acto personalísimo, siendo en cualquier caso preciso la aprobación judicial.
23.4.- Reconocimiento no matrimonial por una persona con capacidad modificada judicialmente.
Dentro de la Ley de Jurisdicción voluntaria, se precia aprobación judicial. La intervención del Ministerio Fiscal deriva del artículo 4 LJV.
Dentro de la legislación de Catalunya, según 235.2 CCCat para la validez del reconocimiento hecho por menores no emancipados o incapacitados, es precisa la aprobación judicial, con audiencia del ministerio fiscal.
b´) Procedimiento.- Artículos 23 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Anteriormente la Instrucción DGRN 30 de noviembre de 1989, ya preveía el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria.
b) Competencia.- Juzgado de 1ª Instancia.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador.
D) Iniciativa.- El progenitor autor del reconocimiento, por si o asistido por su representante legal.
2.- NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL
a) Regulación.
a´) Fondo.-
Artículo 224-1 CCCat.
La autoridad judicial debe nombrar un defensor judicial en los siguientes casos:
a) Si existe conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, o entre el curador y la persona puesta en curatela.
b) Si lo exigen las circunstancias de la persona que debe ser tutelada, mientras la tutela no se constituya.
c) Mientras no se constituya la curatela de pródigos o de personas en situación de incapacidad relativa.
d) En los supuestos en que por cualquier causa los tutores o curadores no ejerzan sus funciones, mientras no finalice la causa o no se designe otra persona para el ejercicio de los cargos.
E) En los demás casos determinados por la ley.
Los supuestos son esencialmente coincidentes con los que establece el artículo 27 LJV, que a su vez desarrolla el artículo 299 CC.
b´) Procedimiento.- Artículos 27 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
b) Competencia.- Secretario Judicial.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado no procurador.
D) Iniciativa.- El expediente se iniciará de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que actúe en interés de éste.
3.- ASENTIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN
a) Regulación
a´) Fondo
Artículo 235-41 CCCat: Deben dar el asentimiento a la adopción, si no están imposibilitadas para hacerlo, las siguientes personas:
a) El cónyuge del adoptante, excepto en el caso de separación judicial o de hecho, o la persona con quien el adoptante convive en pareja estable.
b) Los progenitores del adoptado, salvo que estén privados legalmente de la potestad o incurran en una causa de privación de esta, o, en el caso de acogimiento preadoptivo, que la resolución que lo acordó haya devenido firme.
Por su parte el Código Civil regula de manera muy semejante esta materia, haciendo omisión del acogimiento preadoptivo, en el artículo 177.2 CC.
b´) Procedimiento
Dentro de la Legislación Catalana el asentimiento debe de ser judicial.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria permite que también se realice en escritura pública o ante la Entidad pública, con una antigüedad de seis meses, además de ante la autoridad judicial.
Consideramos aplicable esta materia a Catalunya por lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera LJV.
b) Competencia. Juzgado de 1ª instancia, Notario o entidad pública.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador.
4.- DE LA TUTELA, CURATELA Y GUARDA DE HECHO.
A) Regulación
a´) Fondo.- Constitución de tutela y curatela, que no se solicite dentro un procedimiento para modificar la capacidad de la persona.
Requerimiento al guardador de hecho para que informe la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos.
b´) Procedimiento. Artículos 43 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
IMPORTANTíSIMO.
En la resolución acordando el nombramiento de tutor o curador, se adoptarán las medidas de fiscalización de la tutela o curatela establecidas por los progenitores en testamento o documento público notarial, o por el propio afectado en el documento público notarial otorgado al respecto salvo que sea otro el interés de la persona afectada.
En defecto de previsiones o cuando las mismas no fueran establecidas en interés del afectado, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del solicitante, en la resolución por la que se constituya la tutela o curatela u otra posterior, el Juez podrá acordar las medidas de vigilancia y control oportunas, en interés del constituido en tutela o curatela, así como exigir al tutor o curador informe sobre la situación personal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y el estado de la administración de sus bienes.
POR ELLO ES MUY IMPORTANTE UNA CORRECTA REDACCIÓN DE ESTOS TESTAMENTOS Y DOCUMENTOS DE TUTELA O AUTOTUTELA
B) Competencia. Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador, salvo en el relativo a la remoción del tutor o curador en el que será necesaria la intervención de Abogado.
D) Iniciativa.- Se desprende pero no se declara expresamente en Ley de Jurisdicción Voluntaria que serán las mismas personas obligadas a promover la constitución de la tutela o curatela. Artículos210 CC y 222-10 Código Civil de Catalunya.
5.- DE LA ASISTENCIA (SUPUESTO ESPECIFICO DE DERECHO CATALÁN)
A) Regulación
a´) Fondo.-
Artículo 226-1 CCCat. 1. La persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, de acuerdo con lo establecido por el presente capítulo, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.
b´) Procedimiento. Jurisdicción voluntaria, sin que exista tramitación específica.
Por la remisión que hace el artículo 226-6 CCCat, en la medida en que sean compatibles con la función de asistencia, a las normas en materia de aptitud, excusa y remoción de los tutores, así como las relativas a la rendición de cuentas, lo más razonable parece y a falta de regulación específica es aplicar las normas sobre tutela, curatela y guarda de hecho, antes reseñadas.
B) Competencia. Por la remisión señalada Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia de la persona respecto de la cual se solicite la asistencia.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador.
D) Iniciativa.- La persona mayor de edad que lo necesite
6.- DE LA CONCESIÓN JUDICIAL DE LA EMANCIPACIÓN Y DEL BENEFICIO DE LA MAYORÍA DE EDAD
A) Regulación
a´) Fondo.- Artículo 314 CC.- . La emancipación tiene lugar: 1.º Por la mayor edad. 2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.3.º Por concesión judicial.
Artículos 320 CC y 53 LJV (de redacción idéntica) El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:
1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2.º Cuando los padres vivieren separados.
3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
Artículo 321 CC.- También podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.
b´) Procedimiento. Artículos 53 siguientes Ley de Jurisdicción Voluntaria.
B) Competencia. Juez de Primera Instancia del domicilio del meno
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador–
D) Iniciativa.- El menor mayor de 16 años, con la asistencia de alguno de sus progenitores, no privados o suspendidos de la patria potestad, o del tutor. A falta de la asistencia de los mismos, se nombrará defensor judicial al menor para instar el expediente.
7.- DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
A) Regulación
a´) Fondo.- Actuaciones judiciales previstas en el Capítulo I de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que desarrolla el artículo 56 de la ley de jurisdicción voluntaria.
b´) Procedimiento. Artículo 56 y siguientes de la ley de jurisdicción voluntaria.
B) Competencia. Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia de la persona con discapacidad.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador–
D) Iniciativa.- Únicamente está legitimado el Ministerio Fiscal, quien actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona, debiendo ser oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.
8.- DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR O PERSONA CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE
A) Regulación.
a´) Fondo.- Artículo 2. Ley 1/1982 de de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen: “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido (…) cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso. Artículo 3.- El consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.
En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez. (la cursiva queda modificada por la ley de jurisdicción voluntaria)
b´) Procedimiento. Artículos 59 y siguientes de la ley de jurisdicción voluntaria.
B) Competencia. Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador-
D) Iniciativa.- Representantes del menor o de la persona o persona con capacidad modificada judicialmente. Tratándose del ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde, a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento, y a falta de designación…(vid artículo 4 LO 1/1982). OJO INTERÉS DE ESTAS CLÁUSULAS.
9.- DE LA AUTORIZACIÓN O APROBACIÓN JUDICIAL PARA LA REALIZACIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN, GRAVAMEN U OTROS QUE SE REFIERAN A LOS BIENES Y DERECHOS DE MENORES Y PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE.
A) Regulación
a´) Fondo.-
Derecho Común: Artículos 166 (padres), 271 (tutores) y 301 (defensor judicial) Código Civil, y artículo 5 de la ley 41/2013 de patrimonios protegidos.
Derecho Catalán: Artículos 222-43 (tutores), 225-4 (defensores judiciales que ejerzan funciones tutelares), 227-4 (patrimonios protegidos) y 236-27 (padres) Código Civil de Catalunya.
Respecto de la autorización a los tutores, debe de señalarse que “No es precisa la autorización judicial con relación a los bienes adquiridos por donación o a título sucesorio si el donante o el causante la han excluido expresamente”. IMPORTANCIA DE LAS CLAUSULAS TESTAMENTARIAS EN TAL SENTIDO.
Respecto de la autorización a los administradores de patrimonios protegidos Si la escritura de constitución no establece nada respecto a las facultades de disposición y administración sobre los bienes afectados, se aplican al administrador los artículos 222-40 a 222-46, en materia de administración de los bienes del tutelado. POR ELLO ES IMPORTANTE VALORAR SI ES CONVENIENTE EVITAR LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO.
Respecto de la autorización a los padres puede sustituirse por el consentimiento del acto, manifestado en escritura pública: a) Del hijo, si tiene al menos dieciséis años. b) De los dos parientes más próximos del hijo, en la forma establecida por el artículo 424-6.1.a. ESTAS PREVISIONES HACEN QUE EN CATALUNYA, PRACTICAMENTE, NO SE USE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN SEDE DE POTESTAD PARENTAL
b´) Procedimiento. Artículos 61 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Desaparece el requisito de la subasta que recogía el Artículo 2017 LEC 1881, que ya se había excluido para patrimonios protegidos. CON LA NUEVA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA SE PERMITE QUE SE INSTE LA VENTA DIRECTA.
B) Competencia. Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
C) Postulación.- No será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador siempre que el valor del acto para el que se inste el expediente no supere los 6.000 euros, siendo necesaria su actuación en otro caso.
D) Legitimación.- La representación legal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente a los fines de realizar el acto jurídico de que se trate, el curador o el defensor judicial en su caso, así como el constituido en tutela o curatela, si no le hubiese sido prohibido.
10.- DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA Y FALLECIMIENTO
A) Regulación
a´) Fondo.- Artículos181 y siguientes Código Civil
b´) Procedimiento. Artículos 67 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria
B) Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador-
D) Iniciativa.- Completa el Código Civil añadiendo como persona legitimada, la persona que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y la establece en exclusiva al Ministerio Fiscal en los casos del 193.2 y 3 CC (naufragios y siniestros aéreos)
11.- DE LA EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS DE DONANTES VIVOS.
Regulación.
a´) Fondo.- Artículo 4 c) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos.
La obtención de órganos procedentes de un donante vivo, para su ulterior injerto o implantación en otra persona, podrá realizarse si se cumplen los siguientes requisitos: (..) c) Que el donante otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo, por escrito, ante la autoridad pública que reglamentariamente se determine, tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción, obligado éste también a firmar el documento de cesión del órgano. En ningún caso podrá efectuarse la extracción sin la firma previa de este documento.
(…)
b´) Procedimiento. Artículo 78 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
B) Competencia. Juez de 1ª Instancia de la localidad donde haya de realizarse la extracción o trasplante.
C) Postulación.- No es necesaria la intervención de abogado ni procurador–
D) Legitimación.- Solicitud del donante o comunicación del Director del Centro sanitario en que vaya a efectuarse la extracción o persona en quien delegue
